裁判字號：最高法院85年台上字第3866號刑事判決
裁判日期：民國85年08月14日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三八六六號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一二八九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第二八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人之警訊 自白 及證人 林振邦 、 陳文卿 與被害人 林瑞堂 之證述，資以認定上訴人有打破車窗行竊未遂之事實，因而維持第一審論處上訴人携帶兇器竊盜未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明所憑之證據及認定之理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己意，謂原判決僅憑自白定罪云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令之適法上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。查原判決對於上訴人如何擊破車窗行竊之事實，已有說明。至該車窗破損之程度如何，因對於上訴人所應成立之竊盜未遂罪無影響，自非所必須調查之事項。是原審未依聲請傳訊證人林瑞堂調查車窗破損之程度，尚與上開第十款所稱之證據應調查而未調查之情形不相適合；其未敍明不予調查之理由，亦非所謂判決理由不備。按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，不得執此以為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官丁錦清右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十日