裁判字號：最高法院86年台覆字第147號刑事判決
裁判日期：民國86年10月02日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一四七號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月三十日終審更審判決（八十六年度上更㈡字第一七五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四五四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決核准。
理由本件原判決認定被告甲○○曾犯施打毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，又因販賣毒品罪，經原審法院判處有期徒刑十三年，並經裁定應執行刑為有期徒刑十五年確定，嗣經減刑裁定應執行有期徒刑十年，於民國八十二年十月十一日執行完畢，猶不知悔改，基於營利之概括犯意，自八十四年八月間某日起至八十五年一月五日十五時止，先後在高雄市○○路與十全路口，九如路與大順路口、左營區等地，販賣毒品海洛因予 羅瑞明 ，其中出售半錢價格新臺幣（下同）一萬四千元，前後計六次，一錢二萬五千元，前後計七次，共得款二十五萬九千元，前後共販賣十三次。嗣於八十五年一月十二日二十一時十分許，經警於嘉義縣中埔鄉和興加油站前查獲 劉興翼 （已另案判決確定）皮夾內藏有毒品海洛因，經劉興翼供出毒品來源係向羅瑞明所購買，於八十五年一月十二日二十三時三十分許，經警在嘉義市○○○路○○○巷嘉宏商店前查獲羅瑞明，並經羅瑞明供出毒品海洛因係向被告所購得，而由羅瑞明配合警方聯絡被告佯購毒品海洛因，被告允諾而攜帶毒品海洛因八包前往高雄市○○路與大順路口赴約，嗣於八十五年一月十三日十三時三十分許，在高雄市○○路與大順路口，於羅瑞明進入被告所駕車內，即為埋伏員警當場查獲而未遂，並自被告褲頭縫內查獲毒品海洛因八包（淨重一○‧五九公克，並搜得安非他命一小包），嗣導警至其高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號二樓住處查獲其所有預備供販賣分裝毒品所用之小密封袋一百十四個（並搜得其供非法吸用安非他命用之玻璃球管一支、酒精燈一個，違反麻醉藥品管理條例部分已判刑確定）等情。係以上開事實業據證人羅瑞明於警訊、偵查及初審法院證述屬實，復有毒品海洛因八包（淨重一○‧五九公克、包裝重二‧五五公克、純質淨重三‧八八公克），被告所有預備供販賣分裝毒品所用之小密封袋一百十四個扣案足憑，且扣案白粉八包經送驗結果係海洛因，亦有法務部調查局檢驗通知書可按，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告所辯毒品海洛因係免費送給羅瑞明施用及羅瑞明嗣後翻異前供，分屬卸責及廻護被告之詞，均無足取。另劉興翼於八十五年一月十二日二十一時四十五分，在警局初訊時雖稱曾於八十五年一月五日、一月十日向羅瑞明購買海洛因兩次，然其於翌日二十二時許在檢察官偵查時，則稱八十四年底向羅瑞明拿海洛因，最後一次係八十五年一月九日，前後拿了三、四次，於初審法院則稱八十四年十二月底買一次，八十五年一月買三、四次，其所供向羅瑞明購買海洛因之時間，數量均不一致，且羅瑞明始終否認曾於八十五年一月五日交付毒品海洛因予劉興翼，尚難以劉興翼之證言，遽認羅瑞明未於八十五年一月五日十五時許向被告購買毒品海洛因。且證人 李世哲 雖於原審證稱八十五年一月五日伊與被告整日在一起，但李世哲所證與被告所供，多有不符，證人李世哲之證詞，不足採為有利於被告之證明。又羅瑞明已於初審法院證稱伊交予劉興翼之毒品海洛因係向綽號「安童」者購買，其自用者係向被告購買，二者不同。在理由中詳加指駁、說明。核被告所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及同條例第六條之販賣毒品未遂罪。其持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又其先後多次販賣毒品海洛因既遂及最後一次販賣未遂，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以情節較重之販賣毒品既遂論以一罪。因販賣毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又被告曾因施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月，又因販賣毒品罪，經原審法院判處有期徒刑十三年，經裁定應執行刑為有期徒刑十五年，嗣經減刑裁定應執行有期徒刑十年，於八十二年十月十一日執行完畢，為被告所是認，並有刑案資料查註紀錄表、裁判正本、執行減刑指揮書影本等在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因販賣毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法亦不得加重。因將初審關於被告販賣毒品部分不當之判決撤銷改判，引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項，仍論被告連續販賣毒品累犯罪，審酌被告曾有販賣毒品之前科，不知悔改，竟再觸犯本罪，及其犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因八包（淨重一○‧五九公克）係毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段沒收並銷燬之；小密封袋一百十四個，係被告所有，「預備」供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；至被告販毒所得財物新臺幣二十五萬九千元，雖未扣案，然無證據證明已滅失不存在，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收之。經核原判決論處被告罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論敍尤與卷內資料相符，是原判決認定事實、適用法律，俱無違誤，應予核准。至被告於本院所提統一發票，對於原審認定事實並無影響，即無再予調查之必要。又被告雖對原判決表示不服，具狀提出上訴，但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文，故被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動而已，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中華民國八十六年十月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月六日