臺灣高等法院101年度上易字第2647號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2647號刑事判決

裁判日期：民國101年12月12日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2647號上訴人即被告 陳青宏 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第2842號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第9928、16877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳青宏前於(一)民國94年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第3238號判決判處拘役30日確定；(二)95年間因恐嚇案件，經同法院以95年度易字第1610號判決判處拘役20日確定；(三)95年間因竊盜案件，經同法院以95年度簡字第3912號判決判處拘役60日，上訴後經同法院以95年度簡上字第658號判決駁回上訴確定，再經同法院以96年度聲減字第4565號裁定減為拘役30日確定；前開(一)、(二)所示之罪刑，經同法院以96年度聲減字第3443號裁定減為拘役15日、10日，與前開(三)所示已減刑之罪刑，應執行拘役50日確定；(四)95年間因竊盜案件，經同法院以95年度易字第2661號判決判處拘役50日，減為拘役25日確定；(五)96年間因竊盜案件，經同法院以96年度簡字第5761號判決判處拘役80日、70日，並定應執行拘役120日確定；(六)96年間因竊盜案件，經同法院以96年度簡字第4850號判決判處拘役50日確定；(七)96年間因竊盜案件，經同法院以96年度簡字第7014號判決判處拘役50日確定；前開(四)至(七)所示之罪刑，經同法院以98年度聲字第1944號裁定應執行拘役120日確定；(八)96年間因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度易字第1104號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；(九)96年間因竊盜案件，經同法院以96年度簡字第2177號判決判處有期徒刑3月確定；(十)96年間再因竊盜案件，經同法院以96年度易字第1734號判決判處有期徒刑5月確定，前開(九)所示之罪刑，經同法院以96年度聲減字第7810號裁定減為有期徒刑1月15日，並與前開(八)所示已減刑之罪刑及前開(十)所示不得減刑之罪刑，應執行有期徒刑7月確定。
(十一)96年間復因竊盜案件，經同法院以96年度易字第2450號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，並定應執行有期徒刑8月，上訴後經本院以96年度上易字第3005號判決駁回上訴確定；(十二)96年間因竊盜案件，經同法院以96年度易字第2913號判決判處有期徒刑4月確定；(十三)96年間又因竊盜案件，經同法院以97年度簡字第1335號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定；前開(十一)至(十三)所示之罪刑，經同法院以97年度聲字第2131號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前開所示之應執行拘役50日、120日及應執行有期徒刑7月部分接續執行，於98年12月22日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）；(十四)99年間因詐欺案件，經同法院以99年度簡上字第496號判決判處罰金新臺幣（下同）5000元、5000元，並定應執行罰金8000元確定；(十五)99年間又因竊盜案件，經同法院以99年度簡字第781號判決判處有期徒刑3月確定；(十六)99年間再因竊盜案件，經同法院以99年度簡字第589號判決判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定；前開(十五)、(十六)所示之罪刑，經同法院以99年度聲字第2696號裁定定應執行有期徒刑7月確定；(十七)99年間復因竊盜案件，經同法院以99年度簡字第1334號判決判處有期徒刑4月確定；(十八)99年間因搶奪（2罪）、竊盜、詐欺案件，經同法院以99年度訴字第655號判決判處有期徒刑10月、5月、3月、4月，並定應執行有期徒刑1年8月，上訴後經本院以99年度上訴字第2391判決駁回上訴確定；前開(十七)、(十八)所示之罪刑，經本院以99年度聲字第3492號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，並與前開(十五)、(十六)所示罪刑定應執行有期徒刑7月部分接續執行，於101年3月30日縮刑期滿假釋出監，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑4月13日（尚未執行完畢，於本件均不構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，竟基於個別之犯意，為下列犯行：
(一)渠基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於101年4月6日某時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前，見 劉呂春杏 (起訴書誤載為 劉李春杏 )所有、停放在該處之銀色自行車1輛無人看管、未上鎖之際，認有機可乘，即徒手竊取之，得手後旋即騎乘該車離去，供己作為代步使用，嗣於101年4月6日19時50分許，騎乘前開竊得之自行車行經新北市○○區○○路○○巷○○號秀山公園時，因形跡可疑為警實施盤查，其於前揭竊盜犯行未為警方發覺前，主動向警員坦承其於前開時地竊盜之犯行，並經警當場將銀色自行車1輛扣押（業已發還被害人劉呂春杏），始悉上情。
(二)復基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於101年4月1日12時48分許，在新北市○○區○○路○○○號彩券商行，向店員 莊師婷 佯稱：欲購買價值100元之大樂透及2,500元之三星彩（共計2,600元）云云，使店員莊師婷誤信與一般「先交彩券再收價金」交易模式相仿，而陷於錯誤，遂交付前開彩券予陳青宏，陳青宏得手後，旋即轉身快步離開店面逃逸，致莊師婷受有損害，嗣經莊師婷報警處理，經警採集莊師婷管領之投注紙張之指紋送鑑比對後，與陳青宏之左環指指紋相同，並調閱該商行現場監視器錄影畫面，循線而悉上情。
三、案經莊師婷訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，並經證人即被害人劉呂春杏於警詢、證人即告訴人莊師婷分別於警詢及偵查中證述明確（見偵9928號卷第5頁正反、偵16877號卷第5頁、第65頁正反面、第70頁正反面），並有贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、陳青宏涉嫌自行車竊盜案一覽表；彩券行複印本件三星彩彩券、勘查採證同意書、監視器翻拍照片證物清單、內政部警政署刑事警察局101年4月30日刑紋字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局中和第一分局刑案現場勘查報告各1份、刑事案件證物採驗紀錄表、指紋卡片、現場查獲暨扣案物照片17張、指認照片1張、證物清單等在卷可參(見偵9928號卷第9至15頁；偵16877號卷第7、9至19頁反面），足認被告自白均與事實相符，堪予採信。被告於本院審理中辯稱：騎走 劉呂香杏 之自行車只是借來騎乘而已，並無意圖為自己不法所有，此種擅自騎走自行車借用之情形，應屬使用竊盜云云，惟查：被告於警詢時自承擅自騎走自行車，合計有4輛(連同劉呂春杏所有之自行車)，都是以車換車，其中2輛自行車伊已經無法尋回等情，此有被告涉嫌自行車竊盜案一覽表及被告帶同警員到擅自騎走自行車等之現場照片在卷可查(見偵9928號卷第3至4、15至21頁)，顯見被告於擅自騎乘自行車後係隨意棄置，其雖未據為已有，然棄置自行車係車主處分所有權之權利，難謂被告無意圖為自己不法所有之犯意，故被告辯稱其擅自騎走自行車係使用竊盜云云，自非可採。
二、綜上，本件被告上開竊盜、詐欺罪之事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告如事實欄二、(一)所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如事實欄二、(二)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告有如事實欄所載之前科執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於101年4月6日19時50分許，騎乘前開竊得之自行車行經新北市○○區○○路○○巷○○號秀山公園時，因形跡可疑，為警實施盤查，斯時警員或其他有偵查犯罪職權之機關尚不知被告有事實欄二、(一)所載之竊盜自行車犯行，被告即於翌日（7日）凌晨1時18分許，在新北市政府警察局中和第一分局秀山派出所接受員警調查時，自承事實欄二、(一)所載之竊盜自行車犯行並接受裁判，此有警詢筆錄在卷可稽（見偵9928號卷第3至4頁)，是被告就事實欄二、(一)所載之竊盜自行車之犯行，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。被告於本院審理中辯稱：伊本件犯行並非執行有期徒刑完畢後5年內再犯，故本件上開二罪均非累犯云云，惟被告犯如事實欄一所載罪行，其中(十五)、(十六)定應執行刑、與(十七)、(十八)定應執行刑部分接續執行徒刑，被告因於101年3月30日假釋出獄後，旋即犯下本案竊盜、詐欺罪，嗣經撤銷假釋，尚須執行殘刑，其於本案雖不構成累犯，惟被告如前開事實欄一(八)至(十三)所載之有期徒刑，於98年12月22日已執行完畢，其於5年內再故意犯本案有期徒刑以上之竊盜、詐欺罪，核與累犯規定相符，當依累犯規定加重其刑，被告所辯與法不合，自無足取。另被告辯稱其上開竊盜罪，符合自首法定要件，應依自首規定減輕其刑，原審疏未審酌云云。然查被告上開事實欄二、(一)所載竊盜罪部分，經原審依卷內相關卷證，審認符合自首規定，並已依刑法第62條前段減輕其刑，是被告所陳顯係誤會。
參、維持原審判決駁回上訴之理由原審認被告犯竊盜罪、詐欺罪之事證明確，適用刑法第320條第1項、第339條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告前有多次竊盜、詐欺前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其品行不佳，竟仍不思以正途賺取所需，又再次犯本件竊盜、詐欺罪，足見其習為財產犯罪，而不知尊重他人財產權，犯行顯屬非是，兼衡其所竊取之財物即銀色自行車1輛，已由被害人劉呂春杏領回，所生危害程度尚非甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、未取得告訴人莊師婷之諒解、犯後坦認上開犯行等一切情狀，分別量處竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月；詐欺罪，累犯，處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事及用法，均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨就詐欺罪部分，請求本院從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，已於理由內詳予說明其審酌據以量刑之事由，已如前述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所犯詐欺罪之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。另被告上訴意旨，主張本案不構成累犯、原審疏未審酌竊盜罪有自首情節，未依法減刑，且上開竊盜罪部分實屬使用竊盜云云，經核均不足採，已詳述如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國101年12月12日