裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第29號民事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第二九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十七日臺灣臺中地方法院九十年度附民字第一一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴及該部份假執行之聲請廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰參拾玖萬貳仟零捌拾參元，及自民國八十九年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾萬元供擔保後得假執行。
事實
一、上訴人上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣（下同）三百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述略稱：
㈠被上訴人甲○○於民國（下同）四十五、六年間，任教於苗栗縣卓蘭鎮坪林國小
，擔任上訴人乙○○之級任導師，嗣八十六年十月二十五日坪林國小舉辦五十週年校慶活動時，被上訴人與上訴人均回校聚晤，被上訴人甲○○竟藉師生久別重逢之機會，佯稱其現為多所大學之教授，而其同居人即訴外人 林審 則為某公司董事長云云，其後數日內多次電話邀請上訴人至其高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號七樓住處作客，上訴人旋於同年月三十一日偕同妻子 張瑞汾 造訪被上訴人甲○○及林審二人。被上訴人與林審在言談中得知上訴人持有多筆股票頗有資力，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意聯絡，基於概括犯意，先向上訴人佯稱其等二人財力雄厚，且林審本身擅長股市操作獲利極佳，極力慫恿遊說上訴人乙○○將手中原持有股票交由林審代為售出，所得款項改委由林審代為操作股票。復於同年十一月初，與上訴人至南投縣鹿谷鄉杉林溪同遊，夜○○○鄉○○路五十三之十一號「富保山莊」時，又延續做如上遊說，騙使上訴人自八十六年十一月五日起至同年十二月十五日止，陸續匯款至林審開設於中國信託商業銀行城中分行活期儲蓄存款0000000000000號帳戶（下稱林審帳戶）內，合計二百四十萬元，嗣因上訴人需款急用，於八十六年十二月六日退還十萬元，並於所書退款支票之信函中陳稱「股票正在走紅，師母說這一波多做一些，機不可失也」，以解除上訴人之戒心，然於詐騙上開款項得手後，均挪作己用，並未依約代為操作股票及將買賣成交之訊息傳真予上訴人。至八十七年三月中旬，復承前詐欺犯意，騙稱上開代為操作股票獲利共八十萬七千九百十七元，誘使上訴人將結算所得本金二百三十萬元，加上佯稱之獲利八十萬七千九百十七元，另籌款湊足三百七十萬元，繼續投入股票買賣，使上訴人自八十七年三月二十日起至同年四月三日止，再陸續匯款交付五十九萬二千零八十三元，同時由林審簽發面額三百七十萬元、票號0000000號、發票日八十七年九月三十日，以上海商業儲蓄銀行松南分行為付款人之支票，寄交上訴人以為搪塞。嗣因上訴人需款急用，且疑有詐，乃迭次催促返還上開投資款項，並要求提前終止股票操作之委託，林審不得已乃另行簽發同上面額、發票日為八十七年四月二十七日、到期日為八十七年六月三十日，號碼0000000號之本票，換回上開支票。詎本票屆期不獲兌現，僅於八十七年八月償還三十萬元，八十八年二月至四月，分兩次各償還十萬元，合計五十萬元後，其餘款項拒不清償，且搬遷住居所不定，致使上訴人求償無門，始知受騙。
㈡被上訴人甲○○與其同居人林審二人共同以花言巧語向上訴人詐騙，使上訴人至
今仍痛失三百二十萬元鉅款之損害，經訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審法院判處林審有期徒刑壹年，被上訴人甲○○無罪（八十九年度易字第三五一六號），上訴後經本院改判林審、甲○○二人共同詐欺，林審處有期徒刑拾月，被上訴人甲○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日（九十年度上易字第一四九五號）確定。其前揭詐欺犯行，有刑事案卷之卷證資料可稽。被上訴人甲○○曾一再對上訴人揚稱：「你對我要有信心」、「你所有一切損失，谷老師一概負責賠償」，足證其與林審二人應共負連帶賠償之責任，而林審部分已經台中地院發給支付命令（九十年度促字第二二八一四號）確定，為此提起本訴，依侵權行為之法律關係請求損害賠償，請賜判如上訴聲明所示等情。
二、被上訴人屢經合法通知，均未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未據提出書狀作任何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述，依上訴人請求，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人甲○○曾於四十五、六年間，任教於苗栗縣卓蘭鎮坪林國小，擔任上訴人乙○○之級任導師，嗣於八十六年十月二十五日坪林國小舉辦五十週年校慶活動時，兩造均回校聚晤，嗣後被上訴人甲○○竟藉機向上訴人詐騙，使上訴人自八十六年十一月五日起至同年十二月十五日止，陸續匯款至林審開設於中國信託商業銀行城中分行活期儲蓄存款0000000000000號帳戶內，合計二百四十萬元（於八十六年十二月六日退還十萬元），至八十七年三月中旬，騙稱代為操作股票獲利八十萬七千九百十七元，再誘使上訴人自八十七年三月二十日起至同年四月三日止，陸續匯款交付五十九萬二千零八十三元，湊足三百七十萬元，由林審簽發面額三百七十萬元之支票寄交上訴人，其後復另簽發同面額之本票換回支票。惟屆期不獲兌現，僅分次償還共五十萬元，其餘款項迄今仍求償無門等情，已據上訴人提出其陸續匯款至上開林審帳戶之中國農民銀行匯款申請書代收入傳票影本、中國信託商業銀行存入憑單之收執聯等影本，及被上訴人甲○○於八十六年十二月六日寄交上訴人十萬元支票之同時，附有載稱「股票正開始走紅，師母說這一波多做一些，機不可失也」之信函影本、信封各一紙等在卷可證。又本案經上訴人訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查時，檢察官亦向中國信託商銀調取林審之活期儲蓄存款帳號往來交易明細表等資料附於調閱之刑事案卷內足參。而被上訴人甲○○確與其同居人林審二人共同向上訴人詐騙，經檢察官偵查起訴，雖一審判處林審有期徒刑壹年，被上訴人甲○○無罪，但上訴後上業經本院認定被上訴人甲○○係與林審二人共同詐欺，佯稱以代為操作買賣股票為幌子，施用詐術，騙使上訴人陷於錯誤，而陸續匯款交付財物，改判林審處有期徒刑拾月，被上訴人甲○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定在案（見調閱之本院九十年度上易字第一四九五號刑事案件偵審全卷）。堪認上訴人之主張，俱屬真實可信。上訴人依侵權行為之法律關係請求損害賠償，於法自屬有據，應予准許。
三、惟上訴人自八十六年十一月五日起至同年十二月十五日止，匯款合計二百四十萬元，嗣經退還十萬元，實付金額為二百三十萬元，雖八十七年三月中旬，被上訴人騙稱代為操作股票已獲利八十萬七千九百十七元，再誘使上訴人陸續匯款共五十九萬二千零八十三元，俾與前述二百三十萬元、八十萬七千九百十七元合計湊足三百七十萬元，但被上訴人既係施用詐術，以為操作買賣股票為幌子，騙使上訴人陷於錯誤，而陸續匯款交付財物，實際並未真正代為操作股票，其佯稱已獲利八十萬七千九百十七元，本即並無該項獲利之事實，而上訴人亦未支付上開八十萬七千九百十七元予被上訴人，故此八十萬七千九百十七元部分，應予扣除。上訴人實付金額僅為二百三十萬元及五十九萬二千零八十三元，共二百八十九萬二千零八十三元。因被上訴人已償還五十萬元，上訴人實際受騙之金額應為二百三十九萬二千零八十三元。上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付三百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於二百三十九萬二千零八十三元範圍內，為有理由，應予准許。而上訴人逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
四、綜上所述，原審以被上訴人告甲○○被訴詐欺一案，業經刑事判決諭知無罪為理由，就本件附帶民事訴訟，以判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴意旨指摘原判決關於駁回前開應給付貳佰參拾玖萬貳仟零捌拾參元之訴部份不當為有理由，自應由本院就此部份及其假執行之裁判予以廢棄。改判被上訴人應給付上訴人貳佰參拾玖萬貳仟零捌拾參元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。至上訴人逾此部分之請求，為無理由，故其餘上訴應予駁回。本判決命被上訴人給付部分，上訴人聲請准其預供擔保後宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。敗訴部分，假執行之聲請同應上訴駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官王麗英中華民國九十一年八月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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