裁判字號：最高法院88年台非字第64號刑事判決
裁判日期：民國88年03月11日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台非字第六四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年八月二十六日第一審確定判決（八十六年度訴字第八三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第五二一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用毒品，處有期徒刑叁年貳月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。經查，本件被告於民國八十二年間曾因煙毒等案件，分別判處有期徒刑一年十月、三年四月確定，合併執行之，於八十二年十一月三日發監執行，嗣於八十四年八月十日假釋出獄，假釋期間至八十七年十一月六日屆滿。惟被告於假釋期間，復另犯違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於八十六年七月十七日以八十六年度易緝字第五二四號判處有期徒刑四月，於同年八月九日確定。上開假釋業經法務部於八十六年十月七日以法八六矯決字第三五九二○號函核准撤銷假釋執行殘餘刑期三年二月二十七日在案，有各該刑事卷宗及函文在卷可稽。是本件被告於八十五年十月間，犯本件施用毒品罪時，上開併執行之有期徒刑，尚未執行完畢，顯與累犯之構成要件不符，原審未依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，對於審判期日應予調查之證據未予查明，竟依累犯之規定，加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。又如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，亦為同法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。經查，本件被告甲○○於民國八十二年間因煙毒等案件，先後經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年十月，及應執行有期徒刑三年四月確定，並分別於八十二年十月三十日、八十三年六月十六日分別由檢察官指揮發監執行（非常上訴書誤載八十二年十一月三日發監執行），而由台灣台中監獄合併執行。嗣於八十四年八月十日假釋出監，假釋期間至八十七年十一月六日屆滿。惟被告於假釋期間之八十五年六月至十月間，復另犯麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院於八十六年七月十七日以八十六年度易緝字第五二四號刑事判決判處有期徒刑四月，於同年八月九日確定。上開假釋業經法務部於八十六年十月七日以法八六矯決字第三五九二○號函核准撤銷假釋，執行殘餘刑期三年二月二十七日在案，有各該刑事卷宗及函文在卷可稽。是本件被告於八十五年十月間，再犯本件施用毒品罪時，上開併執行之有期徒刑，尚未執行完畢，顯與累犯之成立要件不符，原審未予詳察，竟按累犯規定加重其刑，判處有期徒刑三年三月，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、肅清煙毒條例第九條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官林秀夫法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月十六日