最高法院107年度台非字第220號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第220號刑事判決

裁判日期：民國107年11月22日

裁判案由：侵占等罪定應執行刑

最高法院刑事判決107年度台非字第220號上訴人最高檢察署檢察總長被告 王意誠 上列上訴人因被告侵占等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107年7月31日定應執行刑之確定裁定（107年度聲字第1404號；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署107年度執聲字第1065號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
王意誠犯如附表所示之罪所處之刑，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，此觀刑法第51條第6款之規定自明。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。二、查被告因犯如原確定裁定附表編號1至3所示之侵占、恐嚇危害安全、傷害等罪，各處拘役10日、30日、50日，其中附表編號2、3案件業經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2350號判決，定其應執行拘役65日，則依前揭說明，本件應執行刑其裁量所定之刑期，即不得較重於前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑（即原裁定附表編號
1）之總和，亦即應為65+10=75，而應在拘役75日以內，依刑法第51條第6款之規定，裁量其所定之刑期，始為適法。惟原審於民國107年7月31日，以107年度聲字第1404號裁定應執行拘役80日，並於107年8月28日確定。依前揭規定，本案所定之應執行刑，應不得重於拘役75日，原審未察，就原裁定附表所示各罪定應執行之刑為拘役80日確定，有裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯已違反不利益變更禁止原則，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120日，此觀刑法第51條第6款之規定自明。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。經查，本案被告王意誠所犯附表編號2、3所示之罪，曾經臺灣臺北地方法院於民國107年3月28日以
106年度簡字第2350號判決，定其應執行拘役65日確定，有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯附表所示3罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑拘役65日加計附表編號1所示之拘役10日之總和，即不得重於拘役75日。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行拘役80日，已逾前定之執行刑加計其餘判決所定刑期之總和。揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年11月22日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官鄭水銓法官楊真明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月27日附表：
┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│侵占│共同恐嚇危害安全│共同犯傷害│├─────┼────────┼────────┼────────┤││拘役10日，如易科│拘役30日，如易科│拘役50日，如易科││宣告刑│罰金，以新臺幣1,│罰金，以新臺幣1,│罰金，以新臺幣1,│││000元折算1日。│000元折算1日。│000元折算1日。│├─────┼────────┼────────┼────────┤││105年11月1日│105年4月22日│105年4月22日││犯罪日期│││││││││├─────┼────────┼────────┼────────┤││臺灣臺北地方檢察│臺灣臺北地方檢察│臺灣臺北地方檢察││偵查機關│署106年度偵字第│署105年度偵字第│署105年度偵字第││年度案號│8184號│14480、14481、19│14480、14481、19││││180號│180號│├──┬──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院││最├──┼────────┼────────┼────────┤│後│案號│106年度簡字第25│106年度簡字第23│106年度簡字第23││事││99號│50號│50號││實├──┼────────┼────────┼────────┤│審│判決│107年3月6日│107年3月28日│107年3月28日│││日期││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院││確├──┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│106年度簡字第25│106年度簡字第23│106年度簡字第23││││99號│50號│50號││判├──┼────────┼────────┼────────┤│決│確定│107年4月24日│107年5月4日│107年5月4日│││日期││││├──┴──┼────────┴────────┴────────┤││1、附表編號1所示之罪，業於107年6月29日易科罰金執│││行完畢。││備註│2、附表編號2至3所示之罪，經臺灣臺北地方法院以106│││年度簡字第2350號判處應執行拘役65日。│└─────┴──────────────────────────┘