裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3118號刑事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3118號上訴人即被告甲○○
現於臺灣岩灣技能訓練所現於臺灣台北看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1158號，中華民國97年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1177號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於民國91年7月15日以91年度訴字第1053號判決判處有期徒刑1年2月，罰金新臺幣3萬元，甲○○不服提起上訴，於91年9月10日撤回上訴而告確定，有期徒刑部分於93年1月10日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）；甲○○另因施用毒品案件，經原審法院於91年2月2日以91年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月
21日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年2月22日以91年度毒偵字第614號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院於95年6月14日以95年度訴字第341號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經甲○○不服提起上訴，於95年8月30日撤回上訴而告確定，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1595號裁定減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月。
二、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於97年
1月13日某時，在桃園縣桃園市友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同年1月14日23時許，在臺北縣○○鎮○○街○巷○○號後方空地，為警查獲，並扣得甲○○所有施用第一級毒品海洛因所用之電子磅秤1台、吸管勺子1支等物，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始獲悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於本院及原審審理時坦承上揭犯罪事實，被告查獲後採取其尿液送驗是嗎啡反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局三峽分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表各乙紙，另有扣案之電子磅秤1台、吸管勺子1支可憑，被告施用第一級毒品犯行，足以認定。
二、又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、同院95年度台非字第65號判決可資參照）。查本件被告甲○○因施用毒品案件，經原審法院於91年2月2日以91年度毒聲字第410號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月21日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年2月22日以91年度毒偵字第614號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院於95年6月14日以95年度訴字第341號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經甲○○不服提起上訴，於95年8月30日撤回上訴而告確定，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1595號裁定減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月乙節，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，則被告既曾於觀察、勒戒釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告甲○○於97年1月13日犯本件施用第一級毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告施用第一級毒品前、後之持有第一級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪、科刑暨刑之執行完畢紀錄（詳前開本院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告素行、前科，兼衡犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上仍屬自戕行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就扣案之電子磅秤1台、吸管勺子1支，均係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業經被告 陳明 在卷（詳原審97年5月16日準備程序筆錄），依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。其認事用法均無不合，上訴意旨徒求輕判，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國97年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。