裁判字號：臺中高等行政法院95年簡字第167號裁定
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：返還震災慰問金
臺中高等行政法院裁定
95年度簡字第00167號原告甲○○訴訟代理人 何志揚 律師被告臺中市北區區公所代表人乙○○訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因返還震災慰問金事件，原告不服臺中市政府中華民國95年9月4日府法訴字第0950181619號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件原告所有坐落於台中市○區○○里○○路○○○巷美麗殿大廈A至F棟房屋（以下稱系爭房屋）於民國（以下同）88年9月21日發生921集集大地震後，建築物損壞，經建築師公會鑑定為危險C（半倒），嗣由行政院災後重建推動委員會指派國道新建工程處人員複堪後宣佈為「全倒，但需第2次評估」，前後鑑定不一，災民四處陳情，被告乃於88年10月16日依權責公告系爭房屋為全倒。案經住戶所有權人會議同意拆除重建，並簽立切結書承諾如系爭房屋最終鑑定結果改判為半倒時，同意無條件返還半數即10萬元慰助金後，被告即按內政部88年9月28日台（88）內社字第8882269號函頒發放慰助金標準，發給原告全倒之慰助金每戶20萬元。被告之上級機關臺中市政府，於被告公告系爭房屋為全倒後，亦依建築法第81條規定，於89年1月12日以89府工建字第900842號公告，限所有權人於公告之日起7日內拆除系爭房屋。惟系爭房屋之起造人東正建設股份有限公司不服，提起行政救濟，請求撤銷台中市政府上開公告，審理中經行政院公共工程委員會及內政部共同會銜以90年9月21日（90）工程術字第90036282號、台90內營字第9085466號函送美麗殿大樓鑑定書，作成「鑑定標的物可作修繕補強之最終鑑定」。本院乃依據上開最終鑑定結果，將東正建設股份有限公司請求撤銷台中市政府公告系爭房屋所有權人應於7日內拆除系爭房屋之行政處分案件，以92年度訴更1字第17號判決撤銷台中市政府89年1月12日以89府工建字第900842號公告，案經最高行政法院於94年11月17日判決駁回上訴確定。被告乃於94年12月23日以公所社字第0940020864號公告判定系爭房屋為「半倒」，並於95年3月27日以公所社字第0950004747號函催原告繳回溢領之震災慰助金新台幣10萬元，原告認被告上開書函係屬行政處分，且不服該處分，經向台中市政府提起訴願被駁回後，向本院提起撤銷訴訟，請求撤銷被告95年3月27日公所社字第0950004747號函。
二、原告起訴意旨略稱：㈠按「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知
有撤銷原因時起2年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因2年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾5年者，亦同。」行政程序法第121條定有明文。
本件行政院公共工程委員會已於90年9月21日作成系爭建築物可修繕補強之最終鑑定結論，被告至遲於台中市政府91年6月11日召開「本市美麗殿A棟至F棟」判定疑義協調會時起，即知悉得撤銷先前之全倒及發給20萬元慰助金之行政處分並改判半倒追回原告溢領之10萬元，惟仍遲於95年3月27日始作成追繳10萬元之處分，顯已逾2年之除斥期間。此有鈞院94年簡字第32號判決及最高行政法院95年度裁字第1748號裁定之相類判決可參。
㈡本件被告雖曾於94年12月21日召開美麗殿大廈改判之公聽
會，會中討論是否追回改判半倒後原告溢領之10萬元（按921地震如區公所判定全倒受災戶可領得20萬元，如判定半倒受災戶僅得領取10萬元），但並未預留相當期間，更未逐一通知原告大廈所有區分所有權人，被告作成原處分前所召開之改判公聽會等先行行政行為並未踐行行政程序法通知原告到會陳述意見之程序，違反行政程序法第54、
55、56條之規定。㈢依921震災受損建築物安全鑑定小組作業要點第4條規定，
鑑定小組依據申請人提供詳細卷證資料審查後，以工程專業技術就建築物安全分析數據辦理建築物原地重建或修繕補強之最終鑑定，被告所依據之鑑定意見記載：「本標的物經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，其鑑定報告結論為可修復之建築物；另中央大學土木系鑑定報告認定樑柱系統雖略有所損壞，應無結構安全上之顧慮，且未發現樑柱系統有施工瑕疵所形成之破壞現象。經本小組審視及現場勘查後，認為均可採信。．．．」而推出「本案經閱覽相關卷證資料，並會同各相關單位代表赴現場履勘結果，作成鑑定標的物可作修繕補強之最終鑑定」結論，惟究竟何以台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定可採信？中央大學土木系鑑定報告何以認定無結構安全上之顧慮？均未見鑑定小組於鑑定意見中說明其理由、記載其引用建築法令或建築成規之依據，更未見其分析相關數據以評定建築物是否安全，如何能導出鑑定標的物可修繕補強之結論，實令人深感不解，故該鑑定意見顯已違反首揭規定構成違法。
㈣次查臺中市政府曾先於88年10月5日會同專業技師進行建
築物危險分級之評估，鑑定標的物依內政部88年10月1日台內營字第8874792號函訂定之「921大地震受災區建築物危險分級評估作業規定」，評估結果為：A、B棟屬危險C級，C、D棟屬危險B、C級，E、F棟屬危險B級，甚至載明：「結構主體受損中等，但修復費用極高」，又被告復根據行政院災後重建推動委員會指派國道新建工程第二工程處葉副處長率8名專業技師履勘之結果，當場作成全倒建築物之認定，據以判定鑑定標的物為全倒建築物，故台中市政府遂以上揭鑑定為依據而公告鑑定標的物限期拆除，詎料鑑定小組未詳細審究參酌上開鑑定，竟以上開專業人員未符合建築法第77條第3項：「．．．應經中央主管建築機關認可之專業機構或人員」，而謂其鑑定結過僅供為參考，其判斷顯然違法，蓋建築法第77條第3項之規定，係針對供公眾使用之建築物規定應定期辦理公共安全檢查簽證，核與判定房屋全倒或半倒無涉（內政部訴願決定書理由參照），更何況鑑定意見未就其上開鑑定之說明其不採具體理由，反而以技師是否經中央主管建築機關認可大作文章，亦有不當之處。
㈤依據高雄市土木技師公會之鑑定報告所載：鑑定標的物之
損壞概因整體施工品質不良之人禍、鑑定標的物內原設計分擔承受應力之鋼筋混凝土牆被大幅以石膏牆或磚牆取代、單顆試體混凝土抗壓強度僅達設計強度57.62%、3顆混凝土試體平均抗壓強度僅達設計強度77.30%，則鑑定小組雖於鑑定書中「案情摘要」載入，但在「鑑定意見」內卻又未見其對於上開情形作出說明，對究竟應如何修復補強始能確保鑑定標的物結構安全無虞作出交代，竟遽以作成可修復補強之結論，自難謂無重大瑕疵。訴願決定意旨固認為系爭最終鑑定已經原告所屬管理委員會提起行政訴訟爭訟過，且行政法院亦已撤銷臺中市政府公告限期拆除之行政處分確定，依行政訴訟法第216條之規定即應拘束被告云云，惟全倒與半倒之判定與公告其拆除並無一定關連，更與最終鑑定無涉，因此被告本諸職權自可決定，訴願決定認為必須受其拘束，自難足採。末按公寓大廈有嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞或因地震肇致危害公共安全須重建者，得經區分所有權人會議決特別決議同意行之，公寓大廈管理條例第31條第1項第3款定有明文，經查原告所屬之區分所有權人會議已於88年10月31日以特別決議作成拆除重建之決議，更有高達437戶住戶簽署同意拆除意見調查表，固然美麗殿所有權人自救會提出65位不同意拆除之聯名清冊，鑑定小組竟故意於鑑定意見中僅載稱美麗殿大樓區分所有人會議記錄所附問卷調查表僅供參考，而捨前揭拆除重建決議及437戶同意拆除意見調查表，略而不提，顯見其早欲作成修繕補強之結論已先入為主，更遑論遵守上開法令。
㈥按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正
當合理之信賴，行程序法第8條定有明文。次按「‧‧‧行政程序法第117條第2款、第119條明定行政機關可否撤銷違法授益行政處分應予斟酌之要件，即⒈受益人有信賴授予利益之行政處分之事實；⒉受益人並無信賴不值得保護之情形；⒊受益人之信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益時，該授益處分不得撤銷，而賦予受益人「存在保護」，若受益人雖有值得保護之信賴利益，但其信賴利益並非顯然大於撤銷之公益者，該授益處分始得撤銷之。至撤銷之效力，同法第118條規定『違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。』即撤銷違法之行政處分亦得如同合法行政處分之廢止，自廢棄時失其效力，亦非法所不許。而所稱信賴利益保護，乃行政法理上具有憲法位階之法律原則，上揭行政程序法之規定，係此一原則之明文化，是該法雖未施行，仍得予以參酌適用。本於此一原則，違法行政處分之撤銷效果是否溯及既往，宜對於社會秩序及當事人利益之影響而定，不宜過於機械，以兼顧既成之法律秩序與當事人權益之衡平。再者，違法行政處分如係提供連續之金錢或其他得分割之物的給付，倘受益人已信任該行政處分之存續，縱經斟酌對公益之影響，固仍得將之撤銷，惟受益人已使用所提供之給付而不存在者，亦無須返還，以避免受益人之財產損失。」最高行政法院89年度判字第1103號判決意旨參照。經查被告對於先前對於系爭建築物作成全倒判定之行政處分，經鈞院及最高行政法院認定違法而撤銷確定並不爭執，惟按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者。」同法第127條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」與民法第181條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」本件原告均相信被告先前所作成對於系爭建築物作成全倒判定及發給20萬元慰助金之行政處分（此即信賴基礎），且台中市政府更因此作成公告限期拆除之行政處分，甚至將該拆除工程辦理發包作業，原告因而深信該建築物將來會拆除，而全數搬遷搬離系爭建物，更因此再貸款重新購屋或租屋居住，而原告為了重新購屋或租屋均已將該20萬元花用殆盡（信賴行為，原告並不知所領20萬元慰助金無法律上之原因），故所得之利益已不存在，如今被告竟將該全倒判定之違法行政處分撤銷並作成原處分欲收回溢發之10萬元，然而該建築物經改判半倒後，原告不再享有租稅減免優惠，原告均面臨必須繳納房屋稅之厄運，且銀行也不願意與原告洽談協議承受貸款，以致原告遭受嚴重之損害，而原告顯然並無行政程序法第119條信賴不受保護之情形，被告固辯稱當初發給20萬元慰助金有要求原告簽具切結書，載如改判半倒應無條件返還10萬元等語，然該文字並不能認為原告之信賴不受保護，蓋依據首揭最高行政法院判決意旨及行政程序法第127條第2項準用民法第181條第1項之規定，既然利益已不存在，原告自無返還義務。
㈦綜上所述，請判決撤銷原處分及訴願決定云云。
三、被告答辯意旨略稱：㈠原告所有系爭房屋於88年9月21日發生921集集大地震時，
被告在有條件下（1.要求災民切結如改判半倒應無條件返還10萬之慰助金2.簽具災屋拆除同意書再發給全倒慰助金）認定為全倒（是被告當時已保留其在系爭建物改判半倒之情形下，得全部或一部廢止該行政處分之權限，按內政部88年9月30日台內社字第8885465號函示，上開判定亦係受災戶慰助金、租金核發之依據，故慰助金為原全倒處分之附隨效力。）因訴外人東正建設股份有限公司不服隨即提起爭訟、訴訟參加人有美麗殿大樓管理委員會及以林金城為首的自救會加入爭訟，全案因而繫屬法院，又行政院公共工程委員會、內政部90年9月21日（90）工程術字第90036282號、台90內營字第9085466號會銜函做出美麗殿大樓鑑定書「結論：本案經閱相關卷證資料，並會同各相關單位代表赴現場履勘結果，作成鑑定標的物可作修繕補強之最終鑑定」之結論，經大院90年10月3日做出89年度訴字第820號判決：「訴願決定及原處分均撤銷」，內政部以91年3月21日台內字第0910007972號函示略以「‧‧‧本部同意貴府所提建議，參酌最終鑑定報告及台中高等行政法院判決結果旨揭案內建物已不符全倒定義，宜依規由原判定單位（鄉、鎮、市、區公所）逕行改判『半倒』並依相關規定重行檢討適用。」惟均因訴訟參加人美麗殿大樓管理管委員會等依法提起上訴而告不確定，後又遭最高行政法院以92年度判字第497號判決「原判決廢棄發回台中高等行政法院」，至此全案又處不確定狀態。證明被告待最高行政法院的確定判決有其必要性，後經台中高等行政法院訴更一字第17號判決「訴願決定及原處分撤銷」及然訴訟參加人（美麗殿大樓管理委員會）又提起上訴直至最高行政法院於94年11月17日第01804號判決「上訴駁回。上訴審訴訟費用由，上訴人負擔」，全案方告確定，被告乃依上開內政部函釋據以改判為「半倒」，並檢討適用「半倒」救助之規定，自屬依法有據，原告本應於簽具「如改判半倒應無條件返還10萬元之慰助金」之切結書後方能領取慰助金20萬元，是被告作成發放全倒慰助金之行政處分時，保留其在系爭建物改判半倒之情形下，得全部或一部廢止該行政處分之權限，依誠信原則，原告既已簽具切結書，自應依切結內容返還。被告依內政部91年3月21日上開函釋規定改判「半倒」，即原處分附款條件成就，被告自得依內政部上開發放標準，廢止該作成時係合法之授益處分之一部，暨原告簽具「本大樓如改判為半倒，同意無條件返還半數10萬元慰助金」之切結書內容，基於條件成就後所為的行政處分，現原附款條件成就，原告既已簽具切結書，依誠信原則及切結內容，原告應繳回半數慰助金，被告命其繳回自依法有據。又該提供一次金錢給付行政處分之一部，既經廢止而溯及既往失效，原告受領該部分慰助金即失去法律上依據，按行政程序法第127條第1項公法上不當得利之規定，原告應返還因該處分所受領之10萬元溢領慰助金，應無疑義。
㈡系爭房屋由原「全倒」改判「半倒」後，按內政部91年4
月8日以台內社字第0910008897號函說明：「．．．三、‧‧‧本案受災戶如繳回已領訖之部份慰問金等情，似與信賴利益保護原則有違乙節，查‧‧‧釋字第525號解釋內容可資參考‧‧‧其內容略以：行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預定先有施行期間或因事情變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容至人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護：又純屬願望、期待而未有表現其以生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍。
四、‧‧‧行政程序法第117條、第119條等條文所述之信賴保護原則，係指行政機關於撤銷授予利益之行政處分時，應考量人民是否因信賴該授意處分而取得值得保護之信賴利益。本案所涉921震災房屋全倒、半倒改判後，災民原已領訖之屋倒慰問金應否繳回部分金額乙節，係依法行政所為適用既有法規中相關規定之行政作為（即適用內政部88年9月28日台（88）內社字第8882269號函，『住屋全倒者，每戶總數20萬元整』、『住屋半倒者：每戶總數10萬元整』之規定），並非因既有法規廢止或內容修改；且該慰問金係政府當時為表達對受災戶慰問之意，並非人民客觀具體表現其因信賴而生之實體利益，應無信賴保護原則適用。」等語，並依內政部88年9月28日台（88）內社字第8882269號函說明二「各項慰助金發放標準如下：㈢住屋全倒者，每戶總數20萬元整。㈣住屋半倒者，每戶總數10萬元整」故慰助金應由原領之20萬元，追減為10萬元，其已溢領之慰助金10萬元應予追繳；為求慎重及照顧災戶，被告以94年12月5日公所社字第0940019795號暨94年12月27日公所社字第0940021093號函請釋示，然臺中市政府以95年3月2日府社助字第0950030610號函說明二「本案請依內政部94年12月27日台內社字第0940046702號函覆：
有關921地震住屋全倒、半倒之認定如經改判定已發生慰助金處理方式依據行政院921震災災後重建推動委員會88年11月30日（88）建委社字第907號函及90、5、15（90）重建生字第9613號函示，‧‧‧已核發住屋慰助金者，如經權責機關再次鑑定，並經鄉鎮區公所審核決定改判全倒、半倒之認定者，其已發慰助金自應予以收回或補發，如受災戶拒不繳回，應依法追回。」被告依上開規定以95年3月27日公所社字第0950004747號函追繳系爭房屋震災戶溢領慰助金，並無違誤。
㈢按行政程序法第107條規定行政機關遇有下列各款情形之
一者，舉行聽證：⒈法規明文規定應舉行聽證者。⒉行政機關認為有舉行聽證之必要者。第103條第5款謂行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認者得不給予陳述意見之機會。查本案依行政院921震災災後重建推動委員會88年11月15日88建委營字第1711號函，函內說明二「‧‧‧按住屋全倒、半倒證明之發放，由鄉（鎮、市、區）首長負責；旨指資料係供作判發全倒、半倒之參考。如與原判發不同時，仍由原判定之首長定奪」故依該函旨揭住屋全半倒判定為首長行政裁量權應無疑義。就本案而言，並無相關法規規定被告應舉行聽證會，故被告依職權認定本案既經行政院公共工程委員會做成最終鑑定結論與最高行政法院確定判決等認定事實，所以被告之處分所根據之事實客觀上明白足以確認，被告本於權責認定無舉行聽證會之必要，依法逕為改判為「半倒」，為行政權之執行，應無違法之虞，此由被告94年12月23日公所社字第0940020864號公告依據為⒈台中高等行政法院訴更一字第17號判決及最高行政法院於94年11月17日所為第01804號判決；⒉行政院公共工程委員會、內政部90年9月21日（90）工程術字第90036282號、台90內營字第9085466號會銜函，做出美麗殿大樓鑑定書「鑑定標的物可修繕補強」之最終鑑定結論，而非依94年12月21日召開公聽會之決議可資證明。又行政程序法第109條規定：不服依聽證程序作成之行政處分者，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序。而本件所作行政處分，並非依聽證程序所作成，故原告（即行政處分之相對人）於不服時，即先循訴願程序提起救濟，而被告及其上級行政機關即分別予以轉呈，受理訴願，亦未以程序不合法予以駁回。益徵本件行政處分確非依聽證程序所為，本案依內政部88年9月30日台內社字第8885465號函示規定為首長行政權，並無相關法規規定原處分機關應舉行聽證會，被告本於權責認定無舉行聽證會之必要，而僅以召開公聽會邀集專家學者代表出席，以週全照顧災戶權利，應無違法之處；而本案原處分既係依據行政院公共工程委員會美麗殿大樓鑑定案最終鑑定書與最高行政法院確定判決所認定之事實而作成，是行政處分所根據之事實客觀上已明白足以確認，得不給予陳述意見之機會；且被告舉行之公聽會係為召集學者專家提供多方意見以補不足之處及探討改判後免追回慰助金之可能性，性質與行政程序法之聽證程序不同，是以被告未通知利害關係人參加，應無違法，亦不影響行政處分之效力。本案既非依聽證程序作成決定，自不須依行政程序法第54、55、56條相關規定辦理。系爭建物暨經被告依法以94年12月23日公所字第0000000000公告函改判，重新公告為『半倒』，且為原告所不爭，全案應已告確定。
㈣另按除斥期間為法定期間，旨在避免法律關係之懸而未決，並維繫法秩序之安定性。而行政程序法第121條規定：
「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」上開二年之期間固屬除斥期間，惟其起算之時點係自「原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起」起算。而本件系爭房屋前經被告作成「全倒」之行政處分，嗣即有住戶不服該行政處分，而循訴願、行政訴訟程序救濟。在該行政救濟程序尚未終結確定之前，被告即難認原行政處分有違法或不當，且該訴訟標的既尚在行政法院審理中，自無任由被告撤銷原行政處分而另為「半倒」之行政處分。嗣全案於94年11月17日始經最高行政法院判決確定，而認原行政處分違法，應另為適法即「半倒」之行政處分。至此，被告始得依據最高行政法院確定判決之結果，作成撤銷原處分，並為「半倒」之行政處分。是本件在作成行政處分之二年除斥期間，即應自被告收受前開最高行政法院判決之日起算，故被告於94年12月23日作成「半倒」之行政處分，顯未逾二年之除斥期間。況重行作成行政處分，雖距基礎事件發生之時有一段時日，惟係因原行政處分一再爭訟而撤銷，發生重行處分之作業流程所致，並非被告有意延誤，尚難指為違法，最高行政法院77年度判字第214號裁判意旨可茲參照。
㈤另查因921震災「綠意親境」大樓改判半倒返還慰助金事
件，台中高等行政法院93年訴字第165號判決理由五：「‧‧‧次按被告因原告所有之房屋因921震災受損判定為全倒，依上開函釋意旨而發放原告慰助金20萬元，自屬對原告予以財產上之利益而為受益行政處分，另被告以系爭房屋原判定為全倒，嗣再經行政院公共工程委員會鑑定而改判為半倒，對原告追繳慰助金10萬元，亦直接影響原告之財產權並對其發生效力，亦為行政處分‧‧‧。」可知原授予利益之被告，基於主管此項事務之機關職權，得以對外發生規制效果之行政處分命原告返還該項不當得利；復參照最高行政法院94年判字第1857號判決理由五「‧‧‧有關房屋全倒、半倒之認定及最後判定證明之發放，由鄉鎮市區長負責核定。參諸有關921集集大地震災民各項救助及慰問金之核發標準，依內政部88年9月28日內社字第8882269號函說明欄第2項所載內容意旨，則原處分以系爭因全倒改判為半倒，須繳回慰助金10萬元，尚無違誤，原判決亦予維持，亦無不合。」亦維持原處分及高等行政法院93年訴字第165號判決，故被告以95年3月27日公所社字第0950004747號函作成載明救濟教示與逾期未繳還溢領款項逕為強制執行之行政處分，命原告繳還溢領慰助金，於法並無不合。
㈥按行政程序法第127條第2項規定「前項返還範圍準用民法
有關不當得利之規定。」所謂準用並非一體適用，而係合目的性地準用民法相關規定，是民法第182條「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償‧‧‧。」之規定是否準用於公法上不當得利向有疑義，蓋公法上既有之「信賴保護」、「誠實信用」與「衡平法理」等原理原則足以克服法正義與法安定間之緊張關係，且基於依法行政原則，公權力主體本應調整公法關係中欠缺法律上依據而與現有法律狀態不相符之財產變動，使其回復變動前之合法狀態，是以不宜一味準用基於私人利益衝突調和而設之民法有關所受利益不存在而免除返還義務之規定。復按內政部95年5月30日台內社字第0950088894號函說明五「‧‧‧且該判定全倒之行政處分既經部分受災戶異議，並提起行政訴訟，房屋既未拆除，尚難謂受災戶不知法律上原因受有不當利益；況縱認定渠等受災戶不知法律上原因，因住屋全半倒慰助金係屬金錢給付，民法第182條第1項所謂所受利益不存在者，並非指所受利益之不存在而言，原形縱不存在，倘其實際上所獲取之財產總額已有增加，亦不得謂其利益不存在，應由受災戶舉證明之，否則其仍有返還之義務。‧‧‧」故受領全倒慰助金前既簽具「本大樓如改判為半倒，同意無條件返還半數10萬元慰助金」之切結書，且有他系爭建物區分所有權人對全倒之行政處分提起行政救濟，雖未能就此認定原告為惡意受領人，惟其非不能預見系爭建物經法定最終鑑定單位鑑定後改判為半倒之可能，實難謂其不知無法律上原因受有不當利益；退步言之，原告縱為善意受領，民法第182條所謂所受利益不存在，按最高法院41年台上字第637號判例「民法第182所謂其所受利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在。」，是以原告不得主張該筆慰助金已用罄而無須返還，蓋原告之財產總額實際上仍有增加，不得僅因金錢原形不存在而謂利益已不存在，原告無須返還溢領慰助金之主張尚無理由。依據法務部93年5月3日法律司字第0930700172號說明亦持肯定說，即原授予利益之機關即有請求其返還之權利，且基於主管此事務之機關職權，自可以行政處分之方式命其返還該項不當得利，且依行政程序法第127條規定以觀，授予利益之行政處分，經行政機關依法撤銷後，受益人受領利益之法律原因即於撤銷範圍內溯及失其效力，其應負返還該已無法律原因之利益之義務，原授利益之機關即有請求返還該公法上不當得利返還請求權，並基於經濟原則，撤銷授予利益處分同時自得以行政處分之方式命其返還該項不當得利。且於事後當事人就該撤銷授予利益處分仍可依訴願、行政訴訟程序或相當之程序請求救濟，對當事人權益並無損害之虞，且該區美麗殿大樓經被告改判半倒後被告依法函請義務人繳回溢領慰助金十萬元整且義務人亦已循行政程序請求救濟，故被告以行政處分之方式命其返還該項不當得利，應無疑義。
㈦又原告復主張其所屬之區分所有權人會議已於88年10月31
日以特別決議作成拆除重建之決議，更有高達437戶住戶簽署同意拆除意見調查表，鑑定小組竟於鑑定中僅稱該區分所有人會議記錄所附問卷調查表僅供參考，而捨前揭拆除重建決議及437戶同意拆除意見調查表，逕作成改判半倒之處分並命原告繳回溢領10萬元慰助金，顯違反公寓大廈管理條例第31條第1項第3款之規定等語。惟查，縱被告參酌前揭台中市北區美麗殿大樓鑑定案最終鑑定書作成「鑑定標的物可修繕補強」之最終鑑定而改判適用半倒之相關規定，原告實仍能依照88年10月31日區分所有權人會議所為拆除重建之特別決議拆除重建系爭建物，即建物係全倒或半倒之判定並不影響區分所有權人處分權之行使，兩者並無衝突。
㈧原告聲明因被告改判系爭房屋半倒後，面臨必須繳納房屋
稅部份，查美麗殿受災戶需繳納房屋稅之部分，系因921震災重建暫行條例於95年2月4日廢止，原適用921震災重建暫行條例第46條免徵房屋稅部份，原告受災戶爰仍可依房屋稅條例第15條第1項第7款「受重大災害，毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復始能使用之房屋。」向稅捐稽徵處辦理免稅事宜。綜上，原告無須返還溢領慰助金之主張並無理由，請判決駁回原告之訴等語。
四、按義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，而其處分書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行處執行。行政執行法第11條第1項第1款固定有明文。惟上開條款所稱之「公法上金錢給付義務」，依同法施行細則第2條規定，係指稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金、罰鍰及怠金、代履行費用或其他公法上應給付金錢之義務。查上開施行細則所舉之「稅款、滯納金、滯報費」等，均屬可由行政機關依法以單方裁量核定之金錢給付，是上開施行細則第2條所稱「其他公法上應給付金錢之義務」，自係指可由行政機關依法以單方裁量核定之金錢給付而言。經查本件被告請求原告返還溢領之10萬元慰助金，係以渠原依行政院災後重建推動委員會指派國道新建工程處人員複堪後宣佈系爭房屋為「全倒」，而引據內政部88年9月28日台（88）內社字第8882269號函頒發放慰助金標準，發給原告全倒之慰助金每戶20萬元。嗣因行政院公共工程委員會及內政部共同會銜以90年9月21日（90）工程術字第90036282號、台90內營字第9085466號函送美麗殿大樓鑑定書，作成「鑑定標的物可作修繕補強之最終鑑定」。另本院審理東正建設股份有限公司請求撤銷台中市政府公告系爭房屋所有權人應於7日內拆除系爭房屋之行政處分案件，亦依據上開最終鑑定結果，以92年度訴更一字第17號判決撤銷台中市政府89年1月12日以89府工建字第900842號公告，案經最高行政法院於94年11月17日判決駁回上訴確定。被告因而於94年12月23日以公所社字第0940020864號公告判定系爭房屋為「半倒」，並於95年3月27日以公所社字第0950004747號函催原告繳回溢領之震災慰助金新台幣10萬元。是被告請求原告返還10萬元慰助金，顯係依公法上之不當得利請求權請求。查公法上之不當得利請求權，係準用民法有關不當得利之規定，其請求權之行使、返還之範圍等，被告並無單方裁量之決定權，性質上非屬行政執行法第11條之公法上金錢給付義務。亦即被告行使不當得利返還請求權，係基於與原告相同地位所為之請求。從而，被告通知原告繳回溢領之震災慰助金10萬元，其性質僅係催告原告履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，原告對非行政處分訴請撤銷，其訴自屬不備其他要件。至於被告以系爭催告函移送行政執行處執行是否合法，則非本件審究之範圍，併予敍明。
五、茲尚應審究者，為被告前開公告系爭房屋為全倒，發給原告受災戶每戶20萬元慰助金，其後依據行政院公共工程委員會及內政部共同會銜以90年9月21日（90）工程術字第90036282號、台90內營字第9085466號函送美麗殿大樓鑑定書，作成「鑑定標的物可作修繕補強之最終鑑定」，改判系爭房屋為半倒，其95年3月27日以公所社字第0950004747號通知原告繳回溢領之10萬元書函，是否兼有撤銷前發放予原告每戶20萬元中之10萬部分之行政處分存在？按一般情形，行政機關於發放補償金時，並無由人民簽立切結書，承諾某種特定條件所發生之溢領時，同意返還，故行政機關於事後如發現有溢領情事，請求人民返還溢領之款項，自需先撤銷原發放之行政處分，始得請求人民返還，故應認行政機關之催告函兼有撤銷前行政處分之意旨存在。惟本件被告於發放當時，就系爭房屋究竟係屬全倒抑或為半倒，尚未經最終鑑定，被告係基於921地震係屬強震，居民受創者甚眾，被告為救助災民，未待最終鑑定即先發放慰助金，故於發放當時，曾要求原告書立切結書承諾：「本大樓如改判為半倒，同意無條件返還半數十萬元慰助金。」此有該切結書附卷可稽，並為兩造所不爭。查被告於發放慰助金時要求原告簽立之上開切結書，其性質應屬「附解除條件之準附款」（學者 吳庚 著行政法之理論與實用第9版第368頁參照）。按行政程序法並未就解除條件有所規定，自應準用民法之規定。經查民法第99條第2項規定：「附解除條件之法律行為，於條件成就時失其效力。」是依該條之規定，法律行為於條件成就時即失其效力，無待當事人另為解除契約之意思表示，則行政處分附有解除條件之附款者，自亦於解除條件成就時，該部分之行政處分即失其效力，無待行政機關另為撤銷或廢止之行政處分。本件如前所述，被告前發放原告每戶20萬元慰助金之行政處分，其中10萬元部分，既附有解除條件之附款，則該部分之行政處分於條件成就時，即失其效力，無待被告另為撤銷或廢止之行政處分。從而，雖被告對系爭書函是否兼有撤銷前行政處分之陳述先後不一，惟對已確定之事實如何適用法律，本屬法院應依職權適用，不受當事人對法律主張之拘束。本件被告95年3月27日公所社字第0950004747號函，並無行政處分之性質存在，已見前述，原告對非行政處分提起訴願，受理訴願機關本應為不受理之決定，其以實體駁回，於法本有未合，惟原告之訴既欠缺其他要件，縱予撤銷，訴願機關亦僅另為不受理之決定，徒增人民之勞費，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，逕以裁定駁回之。
六、依行政訴訟法第236條、第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年3月8日
第三庭法官林金本以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出抗告狀並表明抗告理由，經最高行政法院許可，否則不得抗告；如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（均應依對造人數提出繕本）。提起抗告應繳納送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中華民國96年3月8日
書記官蔡騰德