裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第4401號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4401號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第482號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號㈡、㈢號及附表二所示之物，均沒收，未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年參月，扣案如附表一編號㈡、㈢號及附表二所示之物，均沒收，未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine）、對-甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine，簡稱PMMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，不得持有、販賣，於民國（下同）97年12月29日下午某時，以電腦網路連結至080聊天室內，與網路上認識之 葉逸華 聊天談及購買「衣服」（即第二級毒品MDMA）及「褲子」（即第三級 毒品愷 他命）一事，相約以即時通進一步洽談數量及價格，並互留電話聯繫，甲○○遂基於販賣第二級毒品、第三級毒品並藉以營利之意圖，先以電話請友人 邱葦真 向藥頭洽詢貨源及價格，多通聯繫後，甲○○進而取得藥頭楊 士龍 、 王雯萱 （未據起訴，應由檢察官另行偵辦）所持用之門號0000000000號行動電話號碼，待甲○○與 楊士龍 、王雯萱聯繫上並確認貨源無虞後，甲○○再以其所有之門號0000000000號行動電話告知葉逸華，可以新臺幣（下同）24,000元之代價，出售第二級毒品MDMA30顆及第三級毒品愷他命30公克予葉逸華，並多次以門號0000000000號行動電話聯繫葉逸華約定交貨地點，聯絡既定，甲○○遂撥打楊士龍、王雯萱所使用之上開電話，基於與楊士龍、王雯萱共同販賣第二級（惟實際上所販賣為第三級毒品）及第三級毒品之犯意聯絡，相約於97年12月30日凌晨在桃園縣中壢市世紀廣場前碰面，再一同前往販賣毒品予葉逸華，待楊士龍攜帶如附表一所示之毒品（其包裝詳如附表二所示）駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車附載王雯萱到達該處後，甲○○遂上車，由甲○○指示楊士龍駕車一同前往桃園縣八德市，途中甲○○再以行動電話與葉逸華相約在桃園縣八德市○○路之某釣蝦場前交易毒品，嗣於同日凌晨3時10分許，甲○○、楊士龍、王雯萱抵達桃園縣八德市○○路釣蝦場門口時，甲○○下車再以上開行動電話聯繫葉逸華之際，經葉逸華報警，為警當場查獲甲○○、楊士龍、王雯萱而販賣未遂，並在楊士龍所駕駛之自用小客車內扣得甲○○、楊士龍、王雯萱所欲販賣予葉逸華之第三級毒品愷他命
1包（驗前淨重29.48公克，驗餘淨重29.41公克）、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命3包（共計30顆，本案涉案人原稱此部分藥丸為第二級毒品MDMA搖頭丸，惟與檢驗結果不符）及楊士龍、王雯萱所持有之第三級毒品愷他命8包（毛重
6.66公克）、與本案無關之海洛因1小包（毛重0.3公克，楊士龍、王雯萱持有第一級毒品部分應由檢察官另行偵辦）、鋁製菸盒等物。
二、詎甲○○基於偽證之犯意，於97年12月30日23時52分許經警送往臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官偵訊，經檢察官將其改以證人身分訊問時，於執行偵查職務之臺灣桃園地方法院檢察署就扣案之毒品來源等於案情有重要關係之事項，供前具結後結證稱：於97年12月30日凌晨1時許，經由友人邱葦真介紹認識楊士龍、王雯萱，伊約楊士龍、王雯萱一起去KTV唱歌，97年12月30日凌晨3點許，楊士龍開車載伊至桃園縣八德市○○路與他人交易毒品愷他命，扣案之8小 包愷 他命是伊買來的，海洛因、搖頭丸是伊 買愷 他命時，賣給伊的人掉在菸盒中的，菸盒內同時有1包愷他命重約30.64公克，伊與楊士龍、王雯萱要去KTV施用愷他命，愷他命1包350元，伊買8包2,800元等語，又於98年1月14日16時6分許，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提訊時，改證稱：97年12月30日凌晨1時許，伊打電話給邱葦真稱需要買愷他命，邱葦真介紹楊士龍給伊，伊遂打電話給楊士龍並約在桃園縣中壢市世紀廣場前見面，楊士龍、王雯萱到達後，伊就上車，當時 伊有 喝酒，不知楊士龍要開往何處，楊士龍就開到查獲地點附近，伊下車講電話就為警查獲，因為楊士龍、王雯萱身上有毒品，在派出所時，楊士龍、王雯萱要求伊不要說出實情，後在派出所做完筆錄後渠等才約定要供述係向1名叫 大湳小傑 之男子購買愷他命等語，就扣案之毒品來源之於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述，影響臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查楊士龍、王雯萱是否持有或販賣扣案毒品之認定，足以影響國家審判權之行使，嗣於98年3月31日、98年4月2日本案偵查中檢察官訊問時自白前開證述內容係虛偽不實而供出上情，始查知上情。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件證人楊士龍、王雯萱於警詢所為之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官及被告甲○○於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，至辯護人雖表示前揭證人供述前後不一，其證據能力有意見，然核其真意應係爭執其證明力，且迄至言詞辯論終結前均未再陳明就前開證人前揭證述之證據能力有何爭執，本院審酌並無證據顯示員警對之取證之過程存何不法、不當或應詢時上開證人之心理有遭致外力強制、壓抑之情事，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第159條之2亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人甲○○、王雯萱、楊士龍、 李福進 、 曾建中 、葉逸華、邱葦真在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分並未據被告、辯護人就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，上開證人於偵查中之證述自得採為本件證據。
三、卷附桃園縣政府警察局保安警察隊搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、臺灣大哥大資料查詢、內政部警政署刑事警察局98年2月12日刑鑑字第0980004799號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年3月23日刑鑑字第0980039534號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第43頁至第49頁、第129頁至第155頁、第191頁至第225頁、第228頁、第249頁至第
251頁、原審卷第48頁、第56頁至第59頁、第62頁至第64頁、第95頁至第97頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
四、扣案之如附表一、二所示之物，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於偽證一情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品毒品犯行，辯稱：97年12月30日在楊士龍所駕駛之自用小客車上所查獲之毒品均是楊士龍、王雯萱的，伊在網路上認識葉逸華，葉逸華表示要購買搖頭丸、愷他命，當天伊也需要愷他命，伊就向友人邱葦真取得藥頭即楊士龍、王雯萱的電話，伊在電話中向楊士龍、王雯萱表示要購買毒品，雙方就約在桃園縣中壢市世紀廣場碰面，因為葉逸華也要購買搖頭丸、愷他命，伊告知楊士龍、王雯萱之後，伊就帶楊士龍、王雯萱去找葉逸華，後來就被警察查獲了，到警局之後，王雯萱因為聽信警察說只要將案情交代清楚就可以交保，就叫伊配合說毒品是在桃園縣八德市○○路向1位叫「大湳小傑」的男子所購買的及是伊轉讓給楊士龍、王雯萱的，伊在警詢時才會這樣說，之後伊在檢察官訊問時就有表示這樣的陳述是不實在的云云；辯護人辯稱：本案僅以證人楊士龍、王雯萱之證述為不利於被告之認定，而經檢察官將證人楊士龍送至內政部警政署刑事警察局進行測謊，證人楊士龍對於否認攜帶毒品上車一情顯示不實反應，而依據證人葉逸華證述之內容，案發當天並無他人在釣蝦場前上證人楊士龍所駕駛之自用小客車，且證人楊士龍、王雯萱對於何人在釣蝦場前上車所證述之情節亦歧異，顯見被告所指述藥頭係證人楊士龍應係屬實，而證人邱葦真所證述當晚與被告、證人楊士龍、王雯萱聯繫之情節，亦與通聯紀錄相歧異，顯見證人邱葦真係為了維護證人楊士龍、王雯萱，本件被告僅係協助藥頭販賣毒品給予葉逸華，本件販賣行為並未完全，被告之行為應僅構成販賣未遂之幫助犯云云。
二、惟查：
甲、關於販賣毒品予證人葉逸華之部分：㈠被告於97年12月30日凌晨3時10分許，在桃園縣八德市○○
路釣蝦場前以電話聯繫證人葉逸華之際，經證人葉逸華報警，員警在證人楊士龍所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車內扣得白色細晶體9包（共計毛重37.32公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色圓形藥錠3包（共計30顆）及白色粉末1包（毛重0.3公克）、鋁製菸盒等物，為被告所不否認，而扣案之白色細晶體9包（共計毛重37.32公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色藥錠3包（總淨重9.37公克，驗餘9.05公克）、粉末1包（毛重0.3公克，因鑑驗使用0.01公克）分別送內政部警政署刑事警察局及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命成分、第一級毒品海洛因之陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見原審卷第48頁、偵卷第191頁、第269頁），此部分之事實，應堪認定。㈡又97年12月29日下午葉逸華與被告在080網路聊天室聊及「
衣服」、「褲子」即搖頭丸、愷他命後，互留聯絡方式，嗣葉逸華去電向被告稱要30件衣服及30件褲子（即30顆的搖頭丸及30公克的愷他命），價格已不復記憶，被告表示等弄到毒品後再電話與之聯絡，葉逸華稱其當時只是開玩笑，當天晚上11點多被告即來電表示葉逸華所需毒品已取得，葉逸華即想找認識之員警去抓被告，葉逸華嗣後以家用電話與被告確認後，與之相約凌晨2、3點許在桃園縣八德市○○路○○○號釣蝦場見面，葉逸華先到釣蝦場等待，嗣即見一輛福特車牌號碼有5091之車輛前來，被告下車後即一直撥打手機，被告撥打手機時，葉逸華之手機即有震動情形，經確認被告為前來交付搖頭丸、愷他命之男子後，葉逸華立刻打電話通知員警曾建中，不到20分鐘員警即駕駛2部巡邏車攔住該車，因為 葉逸華斯 時在附近察看車上是否有人下車，被告站在釣蝦場門口，距離該車一條馬路的寬度，被告見巡邏車攔下其所乘車輛後隨即掛掉電話，跑到葉逸華機車旁，要葉逸華搭載其離去，葉逸華即向員警表示被告即為來電聯絡之人，警察乃前去追捕被告並逮捕被告等情，業據證人葉逸華於偵查及原審時證述明確在卷（見偵查卷第161頁、第162頁、第253頁、第254頁、原審卷第72頁至第76頁），核與證人即查獲之員警曾建中於原審時證述：當下伊看到被告時，被告已經在對向車道，伊要過去盤查被告時，被告有逃跑等情（見原審卷第113頁、第114頁），互核相符，且當日員警在證人楊士龍所駕之自用小客車上所扣得之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重29.48公克，驗餘淨重29.41公克）、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命3包（共計30顆），亦與證人葉逸華所證述當日與被告約定欲購買的毒品數量相符，顯見被告應有參與本件販毒情事無訛，復觀諸證人葉逸華與被告係在網路上相識，並無素怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，且證人葉逸華於偵查、原審中證述之內容均屬一致，證人葉逸華之證述應具有相當之可信度，堪認被告係因販賣毒品情事遭警查獲，欲加以逃逸之事實，洵可認定。而被告雖以其僅是單純介紹藥頭給予證人葉逸華為由置辯，然查被告與證人葉逸華僅係於案發前一日在網路上相識，彼此間並無任何特殊情誼，又被告前因販賣毒品案件經本院以94年度上訴字第34號判決判處有期徒刑6年確定，甫於97年10月21日假釋出監並交付保護管束，目前仍在假釋中，被告深知販賣毒品刑責重大，且為檢調人員查緝之重點，被告若非欲販賣毒品予證人葉逸華，以圖謀不法利得，被告大可將證人葉逸華之聯繫方式交給證人楊士龍、王雯萱即可，何須於97年12月29日22時許即開始多次以行動電話聯繫證人葉逸華？此有被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份附卷可佐（見偵查卷第131頁至第133頁），衡諸被告多次以電話聯繫證人葉逸華，於確定證人葉逸華所需之毒品種類及數量，並告知證人葉逸華毒品之總價，且於深夜偕同證人楊士龍、王雯萱至桃園縣八德市○○路釣蝦場前，被告所為顯與單純介紹賣家之常情不合，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，無足採信。
㈢證人楊士龍與王雯萱雖於偵、審中證述扣案之毒品均係被告所有云云，惟查：
⑴證人楊士龍於警詢時先證稱：當天伊與王雯萱想要施用毒品
，就透過朋友將伊的行動電話交給被告，被告打電話相約見面後，就叫 伊載 他過去桃園縣八德市○○路即查獲現場，因為被告說他身上沒有毒品，叫伊載他去那邊拿毒品，扣案的毒品是被告帶上車來要賣給伊與王雯萱的，伊有跟被告說要向他購買1小包愷他命，被告就拿出搖頭丸及愷他命供伊挑選，並告訴伊1小包愷他命350元，伊有向被告購買，但是沒有交易成功，因為伊身上的錢不夠，警方巡邏經過時攔查，因為當時車內有毒品，伊心虛想要倒車，另1輛巡邏車就馬上擋到伊後面，要求伊下車云云（見偵查卷第21頁至第24頁），嗣又改稱：伊與被告第1次見面時，當時以為被告要將愷他命販賣給伊，因為沒有完成現金交易，被告又大方說要請伊與王雯萱，伊認為不構成販賣，警方在現場查扣的愷他命有9包，都是被告的，被告當時告訴 伊愷 他命1包350元，可能只是想要告知伊愷他命的市價，並不是要賣給 伊云云 （見偵查卷第26頁至第28頁）。復於偵查中證稱：伊與王雯萱透過邱葦真認識被告，被告剛好要玩愷他命，被告在去拿毒品的路上說要免費請伊與王雯萱玩愷他命，扣案的毒品都是被告的，是被告跟朋友在伊駕駛車輛的後座拿愷他命，伊只聽到悉悉窣窣的聲音及8包小包愷他命等語，被告沒有要販賣毒品給伊，因為伊與被告間沒有現金交易，被告在拿到毒品後有跟伊說1包愷他命市價是350元云云（見偵查卷第84頁至第85頁），再稱：被告在電話中問伊要不要出來玩，伊本來想要去唱歌，被告在電話中就有說想要玩愷他命，但是不知道是被告身上有，還是可以拿的到，伊與被告在桃園縣中壢市碰面後，被告叫伊開車到桃園縣八德市○○路拿東西，不知道被告要拿什麼東西，沿途被告一直在講電話，並且停了2、3處，被告下車一下又上來，到桃園縣八德市○○路上的釣蝦場對面，有個陌生人上車跟被告打招呼，因為車上有開音樂，只聽到悉悉窣窣的聲音，那名男子下車之後，被告就從後面拿出8小包的愷他命，之後再拿出1個鋁製煙盒給王雯萱，被告拿出8包的愷他命時有說這1包市價350元，當時覺得被告只是告訴伊多少錢，被告並沒有說要免費請伊及王雯萱，但感覺上是要免費請伊與王雯萱，伊不知道被告說這1包市價是350元的用意為何，因為被告將毒品交給王雯萱之後就下車，後來警察就到了，伊以為被告要栽贓給伊，所以在警詢時才會說以為被告是要賣給伊云云（見偵查卷第102頁、第103頁），又稱：當天在桃園縣八德市○○路上釣蝦場停好車時，有1個人上車跟被告講話，交談內容伊沒有聽到，那個人上來沒有多久就下車了，後來被告才拿出毒品來，本來車上什麼東西都沒有，被告拿出8小包愷他命及1個菸盒，菸盒裡面裝30顆搖頭丸、30 克愷 他命及海洛因，沒多久被告就下車，被告要下車時，並沒有說要做什麼，伊也沒有問，警察就來了，第1次做筆錄時，伊覺得被告是在栽贓，因為被告將毒品交給伊與王雯萱之後，警察就來了，不知道被告是否是因為看到警察來，才將毒品交給伊與王雯萱，所以伊與王雯萱第1次製作筆錄時才說被告是要賣毒品，但被告並沒有賣毒品給伊，因為沒有現金交易，做完筆錄之後，伊、王雯萱及被告有交談，被告說不要講到販賣，所以伊後來製作筆錄時才改口，畢竟伊跟被告真的沒有現金交易，相信被告是要免費提供毒品給伊云云（見偵查卷第258頁至第
260頁）。再於原審時證述：97年12月29日晚上7、8點，被告打電話給邱葦真，約邱葦真晚上下班唱歌，並且說有準備東西，後來晚上大約12點多左右，王雯萱和邱葦真、伊在電話聯絡中有聊到愷他命，伊和王雯萱晚上很無聊，想施用愷他命，邱葦真表示之前和被告在一起唱歌時，被告都是將愷他命倒在桌上大家一起施用，邱葦真就把伊的電話給被告，並且說被告會免費提供愷他命給伊和王雯萱玩，之後被告過了沒有多久打電話給伊，說他在世紀帝國唱歌，叫伊和王雯萱過去，那時候伊在王雯萱家，距離世紀帝國有點遠，所以伊駕駛牌號碼5091－HD號自用小客車載王雯萱過去，在途中有接到被告電話，被告說改在世紀帝國前的十字路口等伊與王雯萱，到了該處之後被告就叫伊與王雯萱載他去桃園縣八德市拿東西，伊心裡知道應該是要拿毒品，伊想說那天下雨，天氣冷，被告是邱葦真的朋友，伊又向被告拿東西，就不懷疑被告，載被告過去八德，在途中被告一直在講電話，伊也不知道被告是在跟何人講電話，伊和王雯萱都各自聊各自的，到了桃園縣八德市○○路時被告叫伊停車，停車之後被告下車差不多5分鐘，被告又再上車，叫伊繼續往前開，持續停停開開2、3次，被告也下車、上車2、3次，直到了桃園縣八德市○○路之釣蝦場時，有1個人上車，性別為何不知道，伊有聽到被告和對方在談話的聲音，但是因為車上音樂開的很大聲，伊聽不清楚內容，該地很暗，沒有路燈，伊也沒有看清楚該人的長相，後來那個人下車之後，被告就從後座拿出8小袋的愷他命給王雯萱，意思就是供伊與王雯萱挑選，被告說1包市價350元，被告又再拿出1個打開的鐵盒，裡面裝有扣案的30克愷他命、30顆搖頭丸、海洛因，被告從後座把整個鐵盒交給王雯萱之後就下車了，伊也不知道被告為何要下車，被告下車沒有多久，警察就來了，伊和王雯萱在車上，警察叫伊與王雯萱下車搜身，沒有多久，被告也被警察帶過了，伊覺得被告想要栽贓給伊與王雯萱云云（見原審卷第76頁至第81頁）。
⑵證人王雯萱於警詢時證稱：當天是楊士龍開車載伊去桃園縣
中壢市找朋友的朋友拿毒品，伊與楊士龍開車到桃園縣中壢市世紀廣場前面與被告會合，被告上車後，告訴伊毒品放在桃園縣八德市○○路上，叫伊與楊士龍開車載他去，到了警方查獲的地點，被告就把放在身上的搖頭丸、愷他命拿出來叫 伊選 ，被告就下車，下車後沒有多久警察就到了，打開車門後，警方就看到被告拿出來叫伊選的搖頭丸、愷他命，就被警察查獲了云云（見偵查卷第33頁），復改稱：伊之前筆錄上說被告有販賣行為，實際上是被告要請伊與楊士龍施用毒品愷他命，被告將身上毒品搖頭丸、愷他命都交給伊與楊士龍挑選，一開始伊與楊士龍是要跟被告購買，後來被告說他要請，伊不知道為何被告要無償提供愷他命給伊與楊士龍施用云云（見偵查卷第38頁）。再於偵查中改稱：當時伊與楊士龍想要玩愷他命，透過朋友邱葦真認識被告，與被告約在桃園縣中壢市會合，被告說他與別人約在桃園縣八德市○○路要拿愷他命，伊與楊士龍就先載被告到桃園縣八德市○○路拿東西，被告的朋友上車不到1分鐘就下車，被告給伊看他買的愷他命約7、8包，被告跟伊說1包愷他命是350元，當時伊以為被告是要賣，結果被告沒有這個意思，被告說一起玩，之後被告發現後座有1個鐵盒子，被告叫伊與楊士龍看，伊很驚訝打開來看，看到裡面有1大包粉末及紅色藥丸，被告就直接衝下車去找人，警察就來了云云（見偵查卷第81頁至第83頁），又稱：當天本來要出去玩愷他命，邱葦真就將楊士龍的電話給被告，介紹被告跟伊一起去，被告打電話給楊士龍約在桃園縣中壢市見面，見面後被告叫伊與楊士龍載他去桃園縣八德市拿東西，被告沒有說要拿什麼東西，當時伊並沒有問被告有沒有愷他命，沿路伊沒有聽到被告說要免費提供愷他命給伊玩，應該是被告跟楊士龍講的，伊與楊士龍坐在前座，被告沒有下車，突然有人上車，好像是男的，不到1分鐘就下車，伊不知道被告與該人說了什麼，被告從身上拿出8小包愷他命給伊看，並且告訴伊市價1包350元，之後又拿鐵盒子給伊看，被告就下車了，沒多久警察就來了云云（見偵查卷第96頁至第98頁）。復於原審時證述：
當天伊與楊士龍在家裡，伊打電話給邱葦真表示想要抽K煙，邱葦真表示被告可能有毒品，就將楊士龍的電話給被告，之後被告就約伊與楊士龍在世紀廣場見面，當天是因為無聊才會想要去找被告，想說交朋友也可以，伊不知道被告身上有無愷他命，伊與楊士龍開車到世紀廣場找被告，被告就叫伊載他去桃園縣八德市○○路拿東西，沿路上被告一直講電話，並且一直叫楊士龍停車，被告下車後又上車，最後就是在桃園縣八德市○○路的釣蝦場對面停車，被告一直在講電話，後來有1名男子上了車，上車做什麼事情伊並不清楚，伊沒有往後面看，不到1分鐘之後，該名男子就下車了，之後被告就拿著8小包愷他命給伊看，說要給伊挑選，被告說1包市價350元，被告又拿鐵盒給說要給伊看，伊有打開看並問被告這是什麼東西，伊打開看的同時被告就已經下車了，伊不知道鐵盒是被告的或是上車之人給被告的，可能是上車那個人拿給被告的，伊也覺得被告下車可能是要追那個人，伊打開看到裡面有1大包的粉末及3小包的搖頭丸，沒有多久，警察就來了，警察叫伊下車時，伊就將毒品愷他命8包及搖頭丸30顆丟在副駕駛座上，煙盒放在駕駛座與副駕駛座中間放飲料的地方云云（見原審卷第81頁、第82頁背面）。
⑶細觀證人楊士龍、王雯萱對於當日與被告相約之目的為何及
被告是否有表明要提供毒品供其等施用，前後證述已有顯然不一致，審酌被告與證人楊士龍、王雯萱於案發前均不相識，證人楊士龍、王雯萱證述僅透過友人邱葦真之介紹，被告即願免費提供第三級毒品愷他命供渠等施用，已與常情不合，若證人楊士龍、王雯萱當日與被告見面之目的即係要獲得免費之毒品施用，然被告上車後，對於渠等究要到何處施用毒品，證人楊士龍、王雯萱並未詢問被告，顯與渠等證述當日與被告見面之目的相違，證人楊士龍、王雯萱證述當日被告係要提供第三級毒品愷他命供渠等施用，已難令人採信。參諸證人楊士龍、王雯萱於偵查及原審時雖均證述：被告係在桃園縣八德市○○路上向另1名上車之不詳人士取得毒品云云，然證人楊士龍曾於警詢證稱：係被告自行攜帶毒品上車云云（見偵查卷第23頁），證人王雯萱於警詢中亦未提及有人於廣福路上車之事，甚且稱：被告係自身上取出搖頭丸、愷他命供伊及楊士龍選擇云云（見偵查卷第33頁），證人楊士龍、王雯萱對於被告如何攜帶扣案毒品上車，前後陳述顯有出入，並依據證人葉逸華於原審時證述：伊預先到釣蝦場前等候，直到警察到達現場的20分鐘間，伊一直在附近騎來騎去，當中並沒有看到除了被告車上以外的人上車或是下車等語（見原審卷第73頁背面、第74頁），可見證人楊士龍、王雯萱駕駛車輛到達桃園縣八德市○○路之釣蝦場後，並無其他人上證人楊士龍所駕駛之自用小客車。再審酌證人楊士龍、王雯萱與被告並不相識，若真有其他陌生人於深夜進入證人楊士龍所駕駛之自用小客車上，證人楊士龍、王雯萱豈會毫不加以留意？且自小客車之空間本即有限，被告與他人在車內進行毒品交易，證人楊士龍、王雯萱豈會對談話內容完全毫不知悉？是證人楊士龍、王雯萱此部分之證述，顯與事實不合，不足採信。
⑷另關於被告於遭查獲當時為何下車，證人楊士龍、王雯萱前
後證述已有不一，若依證人王雯萱之證述，被告係要下車追趕將鋁製菸盒遺留在車上之男子，依常理，被告下車必會攜帶鋁製菸盒，豈會將鋁製菸盒留在車上，而隻身下車？經原審詢問證人王雯萱對於被告下車之目的為何前後證述不一致，證人王雯萱又改證述：伊並不知道鐵盒是不是被告的，也不知道被告是否真的去找該人云云（見原審卷第83頁背面），證人王雯萱翻異證述，顯不足採信，甚且證人楊士龍、王雯萱與被告間彼此不相識，並無信任關係，若扣案之毒品均為被告所有，被告下車豈會將大批的毒品遺留在車上，而不怕證人楊士龍、王雯萱趁機將毒品帶走？是證人楊士龍、王雯萱證述被告將毒品交付渠等觀看後即下車一情，在在有違常情。復觀證人楊士龍、王雯萱於警詢初訊時均證述當日係要跟被告販賣毒品，之後之歷次筆錄始改證述當日係被告要免費提供渠等第三級愷他命使用等情，而被告係於證人楊士龍、王雯萱作完前開警詢筆錄後，經警為其製作筆錄時，被告供稱其於廣福路向大湳小傑取得毒品欲轉讓予楊士龍、王雯萱2人等情，另依據證人即警詢筆錄製作人李福進於檢察官訊問時證述：被告及楊士龍、王雯萱之筆錄都是伊製作的，伊有隔離被告、楊士龍、王雯萱，並沒有讓他們3人交談，後來製作完第2次筆錄之後，被告、楊士龍、王雯萱要求要抽煙，他們3人就一起抽煙，後來伊又要補問一些問題時，楊士龍、王雯萱就已經改變證詞等語（見偵查卷第119頁），堪認被告辯稱：伊與楊士龍、王雯萱被抓到警察局之後，王雯萱聽信警察說只要交代清楚就可以交保，就要伊配合說毒品是在桃園縣八德市○○路向1位叫做大湳小傑的男子購買的，伊再轉讓給楊士龍、王雯萱一起施用等情，應非虛詞，亦足以佐證證人楊士龍、王雯萱所有之證言均係為了掩飾渠等係扣案毒品之所有人而杜撰虛構，均為推諉卸責之詞，不足採信。
⑸再據證人即查獲之員警 吳國榮 於原審證述：扣案的鋁製香菸
盒是在排檔桿前小置物盒內查獲，鋁製香菸盒內有1小包的毒品海洛因，扣案1包30公克重的愷他命也是在置物盒內查獲，放在鋁製香菸盒的旁邊，當天車門打開，駕駛一下車，伊就看到愷他命放在排檔桿的前面，另外查獲的8包愷他命及30顆搖頭丸是在副駕駛座的座椅上找到的，是被王雯萱坐在屁股上，因為王雯萱一站起來，伊就看到毒品了，而且伊也沒有看到王雯萱將毒品丟在副駕駛座的動作等語（見原審卷第139頁至第140頁背面），顯與證人王雯萱於原審時證述：警察到後，警察叫伊下車時，伊就將毒品愷他命8包及搖頭丸30顆丟在副駕駛座上，煙盒放在駕駛座與副駕駛座中間放飲料的地方等情不符（見原審卷第81頁背面、第82頁），且觀諸毒品被查獲之位置，鋁製煙盒及1大包愷他命放置在排檔桿前之置物盒，而8小包愷他命及30顆搖頭丸置於證人王雯萱之臀部下，與證人楊士龍、王雯萱證述被告將8小包愷他命交付渠等挑選，1大包愷他命及30顆搖頭丸均置於煙盒內等情相歧異，亦足證證人楊士龍、王雯萱上開證述之內容，與事實不合。另據證人曾建中於原審及偵查時證述：當日凌晨2時45分許，葉逸華打電話給伊表示在桃園縣八德市○○路上有人在交易毒品，當天下雨又很冷，伊在廣福路上只看到1臺車子還是發動的，伊直覺就去盤查該車，當時有要求1部警車支援，伊開到那部車前，另1部警車從後面包夾該車，該車有往後衝的意思，伊就喝令車上的人下車等語（見偵查卷第118頁、第119頁、原審卷第113頁），若扣案之毒品均非證人楊士龍、王雯萱所有，證人楊士龍、王雯萱何以需見警車到場，即有逃逸之行為，顯見證人楊士龍、王雯萱上開所辯，與事實不合。且本案經檢察官就被告、證人楊士龍囑託內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定後，鑑定結果為：受測人被告於測前會談否認有在車上拿出毒品，經測試結果，無不實反應，受測人楊士龍於測前會談否認本案毒品是渠等帶上車的，經測試結果，呈不實反應等語，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可佐（見偵查卷第192頁至第225頁），顯見證人楊士龍就扣案毒品否認為其所有一情，應係卸責之詞，是被告辯稱扣案之毒品均係證人楊士龍、王雯萱所有等情，應認屬實。
⑹至證人邱葦真於檢察官訊問時雖證述：伊所使用的行動電話
是0000000000號，97年12月29日王雯萱有打電話給伊，說想要玩愷他命，伊才去問被告有沒有愷他命，被告說有，伊就把王雯萱的電話給被告，王雯萱並不是說要買愷他命，只是說想要玩，伊把王雯萱的電話給被告之後就睡覺了，伊並不清楚他們有無買賣，因為之前伊與被告唱過歌，有看過被告拿出來玩云云（見偵查卷第173頁、第174頁），惟於原審時證述：97年12月29日被告找伊出去唱歌，王雯萱剛好無聊想要出去玩，伊想要睡覺，就將王雯萱的電話給被告，因為伊很久之前有跟被告一起使用過愷他命，伊認為和被告唱歌就會有K菸可以玩，伊只是問王雯萱要不要去，伊把王雯萱的電話給被告之後，伊就去睡覺了云云（見原審卷第116頁背面），對於97年12月29日究竟證人王雯萱或被告先與其聯絡，證人邱葦真前後陳述已不相符。又觀諸證人邱葦真所使用門號0000000000號行動電話及被告所使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄，於97年12月29日14時4分許，係由被告先以門號0000000000號之行動電話聯繫證人邱葦真，證人邱葦真始於97年12月29日19時56分許，撥打證人王雯萱所使用門號0000000000號之行動電話，而自97年12月29日22時許，被告與證人邱葦真、證人邱葦真與證人王雯萱開始有密切之通聯，於97年12月30日0時18分許，證人楊士龍所使用之門號0000000000號行動電話開始與證人邱葦真聯繫，於斯時起，證人邱葦真分別與證人楊士龍、被告間有密切通聯，於97年12月30日1時54分許，被告開始撥打電話予證人楊士龍所使用之門號0000000000行動電話，證人楊士龍、邱葦真、被告3人相互間之密切通聯直至97年12月30日2時50分許被告等人為警查獲時止始結束，此有通聯紀錄1附卷可佐（見偵查卷第131頁至第155頁），足見當天之經過並非證人王雯萱想要使用愷他命，始以電話聯繫證人邱葦真，再經由證人邱葦真認識被告，而係被告先與證人邱葦真聯繫，證人邱葦真才去電證人王雯萱，經過多方聯繫後，被告始撥打電話給證人楊士龍，是被告辯稱其係找證人邱葦真聯繫藥頭楊士龍、王雯萱等情，應屬可採。又依據上開證人邱葦真之通聯紀錄顯示，證人邱葦真顯非單純將證人王雯萱之電話告知被告後隨即睡覺，依據證人邱葦真與被告、證人楊士龍、王雯萱之密切通話情形，顯與被告辯稱其係透過證人邱葦真向藥頭來回詢價之情形相符，此部分事證更足以佐證被告所辯稱：其係透過證人邱葦真取得藥頭楊士龍、王雯萱之電話，並與藥頭確認毒品之來源無虞及價格等情，應認屬實。
⑺綜上，扣案如附表所示之毒品，均係在證人楊士龍、王雯萱
所駕駛之自用小客車上查獲，且證人楊士龍、王雯萱所證述被告在查獲地向不知名之男子購得毒品等情，不僅互有重大歧異，並與證人葉逸華證述之情節不符，亦有違常情，證人楊士龍、王雯萱此部分之證述，顯屬臨訟編撰之詞，不足採信。再以扣案之毒品數量龐大，被告與證人楊士龍、王雯萱素不相識，被告下車必會將毒品隨身攜帶，豈會將毒品留在證人楊士龍所駕駛之車上，證人楊士龍、王雯萱證述毒品係被告所有，係屬推諉卸責之詞，與事實不合，足見本件應係被告先從網路上知悉證人葉逸華欲購買毒品，與販賣毒品之藥頭證人楊士龍、王雯萱取得聯繫後，再與證人楊士龍、王雯萱至查獲地點欲與證人葉逸華交易毒品，至堪認定。
㈣按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度臺上字第1263號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人客觀上所犯之罪論處。而依證人葉逸華於偵查及原審中之證述：伊當時是跟被告說要30顆的搖頭丸及30克的愷他命等語，惟扣案之白色細晶體9包（共毛重
37.32公克，包裝塑膠袋總重約2.80公克）、粉紅色圓形藥錠3包（共計30顆，總淨重9.37公克，驗餘9.05公克）分別送鑑定之結果，呈現第三級毒品愷他命成分、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命成分之陽性反應，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份附卷可稽（見原審卷第48頁、偵卷第191頁、第287頁），顯然證人葉逸華所認知向被告購買之藥丸雖係搖頭丸，實際上被告所欲交付之藥丸係對-甲氧基甲基安非他命，而被告所認為欲交付與證人葉逸華之藥丸為搖頭丸，實際係交付對-甲氧基甲基安非他命。從而，被告與證人葉逸華買賣之標的，實際上係第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命，而非二人主觀上所認知之第二級毒品搖頭丸，基於「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，本件僅能認定被告有與證人楊士龍、王雯萱共同欲販賣第三級毒品給證人葉逸華之事實，難以此推認被告有與證人楊士龍、王雯萱共同欲販賣第二級毒品給證人葉逸華之行為。
㈤末查，販賣第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命係
違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認有前開與證人楊士龍、王雯萱共同販賣第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命之事實，本院自無從查得其等販入上開第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命之真正價格及其等是否因非法販賣第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命予上揭證人葉逸華而獲得具體利潤之金額。然近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命交予他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平，況觀諸被告前因販賣毒品案件，經本院以94年度上訴字第34號判決判處有期徒刑6年確定，甫於97年10月21日假釋出監並交付保護管束，目前仍在假釋中，被告深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，豈可能深夜不眠，甘冒查緝風險，並花費大量時間、電話聯絡費用，與證人葉逸華、邱葦真、楊士龍、王雯萱密切聯絡，並親自帶領前往現場與證人葉逸華接觸，堪認本件被告及共犯楊士龍、王雯萱販入第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是本件被告基於營利之意圖而販賣上開第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命一節，應堪認定。
㈥辯護人雖辯稱：被告之行為應僅構成幫助犯云云，惟按刑法
上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就犯罪構成事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查被告於97年12月29日先以電話聯繫證人葉逸華所需之毒品種類及數量，後與藥頭楊士龍、王雯萱聯繫後，告知證人葉逸華毒品之總價為24,000元，並於97年12月30日凌晨將藥頭楊士龍、王雯萱帶至查獲地，欲與證人葉逸華從事交易毒品情事，被告既參與交付毒品及收取價金等實施犯罪之行為，自該當販賣毒品罪之構成要件，應與證人楊士龍、王雯萱論以共同正犯，而非幫助犯。
㈦至被告請求傳喚證人楊士龍、王雯萱、葉逸華等人到庭，然
本案犯罪事實已據前開證人於原審到庭詳為證述，前開聲請，核無調查之必要，併此敘明。綜上論述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，販賣第三級毒品之犯行已堪認定，應依法論科。
乙、關於偽證之部分：此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第144頁反面、本院卷第50頁反面），復有桃園地方法院檢察署97年12月30日訊問筆錄、證人結文、98年1月14日訊問筆錄、證人結文及98年4月2日訊問筆錄、證人結文附卷足憑（見偵查卷第77頁至第81頁、第107頁至第111頁、第242頁至第245頁），被告之自白應與事實相符，被告此部分偽證犯行事證明確，犯行亦堪認定。
三、新舊法比較：㈠法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中
央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，核先敘明。
㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1
、第17條、第20條、第25條，業經於98年5月20日修正公布。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告，惟按毒品危害防制條例第17條亦同有修正，修正後新法第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前舊法第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。而本件被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告已於偵查及原審審理時供出毒品來源係證人楊士龍、王雯萱，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
四、按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。查本件證人葉逸華向被告佯稱欲購買第三級毒品愷他命，本無實際購買毒品之真意，故即令被告信以為真，因而基於販賣之故意，與共犯楊士龍、王雯萱攜帶毒品前往約定地點以進行交易，並著手實施販賣之行為，其亦難真正完成毒品之買賣行為，故應僅成立未遂犯。又被告甲○○雖客觀上販賣之毒品為第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命，然其主觀上所認識者為「搖頭丸」即第二級毒品「MDMA」，依「所犯輕於所知、從其所犯」之法理，核其所為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及刑法第168條之偽證罪。檢察官認被告甲○○係犯修正前毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。被告與共犯楊士龍、王雯萱就販賣第三級毒品未遂之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一販賣毒品之行為，同時販賣第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命，應成立同種想像競合犯，從一重處斷。再者，被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實施而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查及原審中供出其毒品之來源為證人楊士龍、王雯萱，經認定可採而查獲，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞予減輕。至被告於同一案件偵查中，雖先後到庭就同一事項具結作證，然其所侵害之國家法益僅為一個，故僅成立一偽證罪。被告所犯偽證罪，於偵查中被告已自白，依刑法第172條之規定，應減輕其刑。
五、原審以被告甲○○偽證犯行事證明確，依刑法第168條之、第172條之規定，審酌被告企圖販賣第三級毒品牟利，而遭警查獲後，一度對於共犯之犯行，猶虛偽陳述，企圖誤導檢、警人員之偵辦，影響國家司法權之行使，顯無悔意，惟念被告於偵查及審理中，對於偽證之犯行亦坦承等一切情狀，就其偽證犯行，量處有期徒刑5月。其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
六、另原判決以被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○主觀上基於販賣「搖頭丸」即第二級毒品「MDMA」之犯意，客觀上販賣之毒品為第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命，其販賣毒品之犯罪基礎事實係屬同一，就檢察官起訴認被告甲○○所犯修正前毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依「所知重於所犯、從其所犯」之法理，應變更起訴法條，而論以修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（最高法院79年度台上字第3624號、95年度台上字第12號判決意旨參照），原審另就被告被訴販賣第二級毒品未遂罪部分，於理由中為不另為無罪之諭知，亦有未洽。㈡對於共同正犯應採連帶沒收主義（最高法院97年台上字第3745號），原審既認被告使用之門號0000000000號行動電話與共犯楊士龍所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡2張）2支，為渠等販賣第三級毒品罪所用之物，惟於主文欄就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪項下，僅諭知沒收其個人供犯罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），而漏未併就共犯楊士龍所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）併予宣告沒收，亦有未合。
七、被告上訴意旨仍執陳詞，否認販賣毒品犯行，為無理由；檢察官上訴意旨指摘原審認定被告甲○○與證人楊士龍及王雯萱共同販賣及推論證人楊士龍或王雯萱於警詢及偵查中所述曾有一名不知名人士在該處上車與被告甲○○交談一事不存在等節，認事用法，容有未洽，且認原審量刑過輕云云，亦無足採（詳如后述）。原判決關於販賣第三級毒品未遂暨定執行刑部分，既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院就原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告前有販毒前科，目前仍在假釋期中，被告年富力強，不思正當工作謀生，卻企圖販賣第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，犯後猶飾詞圖避，否認犯行，惟念被告僅販售第三級毒品1次，且嗣後能供出毒品來源之犯後態度等一切情狀，就其販賣第三級毒品未遂犯行，量處如主文所示之刑，以示懲儆。復與上開駁回上訴之偽證罪部分所處之刑，應定其應執行刑為有期徒刑2年3月，以示懲儆。
八、沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。…惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言（惟依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨參照）。扣案如附表一編號㈡、㈢號所示之粉末及顆粒，經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命及對-甲氧基甲基安非他命成分，有該局98年2月12日刑鑑字第0980004799號、98年4月24日刑鑑字第0980049401號鑑定書2紙在卷可稽（見偵查卷第191頁、原審卷第48頁），應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，至鑑驗用罄之第三級毒品愷他命、對-甲氧基甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號㈠、㈡、㈢所示之物，被告雖否認為其所
有，惟上開物品應係共犯楊士龍、王雯萱所有，已如前述，而依證人楊士龍、王雯萱於偵查及原審審理中之證述：扣案之30公克 重愷 他命1包及30顆之藥丸本來是裝在鋁製香菸盒內等語，而證人即查獲之員警吳國榮於原審時亦證述：當天查獲的30克大包愷他命及3包搖頭丸有可能全部塞入鋁製香菸盒內等語（見原審卷第139頁背面），顯見附表二編號㈢所示之物，原係裝置毒品之物，是附表二編號㈠、㈡、㈢所示之物，均係為販賣毒品所用及防止毒品裸露、潮濕，均為共犯楊士龍、王雯萱所有，應依同條例第19條第1項規定沒收之（最高法院96年度臺上字第1835號判決意旨參照）。又上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第1001、3133號判決意旨參照）。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義
務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1項第2、3款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度臺上字第3626號判決意旨參照）。另按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決意旨參照）。被告係使用門號0000000000號行動電話與證人葉逸華、楊士龍、王雯萱聯絡販賣第三級毒品事宜，而共犯楊士龍、王雯萱係使用共犯楊士龍所有之門號0000000000號行動電話與被告、證人邱葦真聯繫販賣毒品事宜，而上開行動電話（含SIM卡2張）2支，分別為被告及共犯楊士龍所有，業據被告供明在卷，並有通聯調閱查詢單1份附卷可佐（見偵查卷第130頁），則上開行動電話係被告及共犯楊士龍所有，供其等販賣第三級毒品罪所用之物，雖未扣案（參卷附扣押物品目錄表），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
㈣至扣案如附表一編號㈣所示之第三級毒品愷他命8包，經查
並無證據證明與本件被告、共犯楊士龍、王雯萱販賣毒品予證人葉逸華之犯罪事實有關，且亦無證據佐證共犯楊士龍、王雯萱係以營利目的販入，應交由檢察官另為適法之處理，不併予宣告沒收；而共犯王雯萱所使用門號0000000000號行動電話，該支行動電話之申請人並非共犯王雯萱，亦有通聯調閱查詢單1份附卷可佐（見偵查卷第130頁），亦無其他證據足以佐證上開行動電話係共犯王雯萱所有，亦不併予宣告沒收，附此敘明。
九、本件證人邱葦真於偵查及原審中就所親身見聞被告及共犯楊士龍、王雯萱販賣毒品之聯繫經過，具體向檢察官及原審陳述並具結，於具結後，竟然就此重要事實為虛偽陳述等情，此部分證人邱葦真是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵處，併與敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：於97年12月30日凌晨3時許，楊士龍將所駕駛之自用小客車停在桃園縣八德市○○路○○○號前，由某不詳姓名年籍之成年人上車與後座之被告交易毒品後下車，被告遂基於轉讓第三級毒品犯意，將所購得之第三級毒品愷他命8小包交付王雯萱，以供一同施用，並稱：1包市價350元，旋再將裝有第二級毒品MDMA30顆（毛重9.86公克）、第三級毒品愷他命1包（毛重30.64公克）、第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克）之鋁製菸盒交付王雯萱後，隨即下車，因認被告另涉有轉讓第三級毒品罪、持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯上揭罪名，係以證人楊士龍、王雯萱於偵查中之證述，為其主要論據。訊據被告矢口否認有何轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯行，辯稱：在楊士龍所駕駛之車上所查獲之毒品，均是楊士龍、王雯萱所有，並非伊交付給楊士龍等語。
四、經查：㈠關於轉讓第三級毒品愷他命之部分：
毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，係指一切無償轉讓，亦即基於無償移轉毒品所有權意思之交付行為。證人楊士龍、王雯萱於偵查、審理中雖證述：當日渠等與被告見面之目的即係要免費施用愷他命，扣案之毒品是被告要下車前交給渠等云云。惟扣案8小包第三級毒品愷他命，均係在證人楊士龍、王雯萱所駕駛之自用小客車上查獲，證人楊士龍、王雯萱所證述：被告在查獲地向不知名之男子購得毒品後，隨即將扣案之毒品交給渠等等情，已難遽信，業如前述，扣案之毒品顯非被告所有。再者，觀諸證人楊士龍、王雯萱於偵查及原審中之證述，渠等均證述：被告在桃園縣八德市○○路上與他人交易毒品後，被告即將扣案之8小包第三級毒品愷他命交付給王雯萱，並說這1包市價350元，被告就隨即下車，並不知被告為何要將毒品拿給渠等等情（見原審卷第78頁反面至79頁、84頁至85頁），證人楊士龍、王雯萱並未證述被告將扣案之8小包第三級毒品愷他命交付時，有移轉所有權之表示，是依卷內事證顯然無法認定被告有轉讓第三級毒品愷他命予證人楊士龍、王雯萱之犯行。
㈡關於持有第一級毒品海洛因之部分：
⒈證人楊士龍、王雯萱雖均證述：扣案之第一級毒品海洛因是
被告所有云云，惟證人楊士龍、王雯萱與被告間彼此不相識，並無信任關係，若扣案之第一級毒品海洛因為被告所有，以扣案之毒品海洛因體積小、容易攜帶，被告下車豈會將毒品海洛因交付給證人楊士龍、王雯萱，而不怕證人楊士龍、王雯萱趁機將毒品海洛因帶走？若依證人王雯萱之證述，被告係要下車追趕將鋁製菸盒遺留在車上之男子，依常理，被告下車必會攜帶鋁製菸盒，豈會將鋁製菸盒留在車上，而隻身下車？是證人楊士龍、王雯萱證述被告將毒品交付渠等觀看後即下車一情，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件依證人楊士龍、王雯萱之證述，顯無足認定扣案之第一級毒品海洛因係被告所有。
⒉另參諸被告於查獲當時，經警採集尿液送鑑定之結果，呈現
鴉片類之陰性反應，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第287號不起訴處分書附卷可佐，被告辯稱扣案之第一級毒品海洛因非其所有一情，應非需詞，而證人王雯萱遭警於查獲後，一再否認其於查獲前數日內有施用第一級毒品海洛因之犯行，然經警將證人王雯萱之尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈現嗎啡類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐（見原審卷第58頁），顯見證人王雯萱於遭警查獲前26小時內，有施用第一級毒品海洛因之犯行，亦足以佐證證人王雯萱否認施用毒品犯行係為了掩飾扣案毒品係其所有。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足證明被告有轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯行，此外，復查無其他積極確切證據證明被告有何轉讓第三級毒品及持有第一級毒品之犯罪情事，被告被訴違反毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第
1項部分自屬不能證明，原審基於上揭理由，就此部分為被告無罪之諭知，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠依證人葉逸華於原審時證述：當天晚間11點多被告打電話給伊，說伊要的毒品已經拿到了等語（見原審卷98年6月9日審理筆錄第7頁），可知被告甲○○應係在97年12月29日晚間11時許，取得毒品，並已決意販賣予證人葉逸華。復觀諸被告甲○○所持用之門號0000000000號於97年12月29日之雙向通聯可知，被告於同日晚間11時8分與證人葉逸華通話確認拿到毒品前，僅與持用門號0000000000號之證人邱葦真有通聯紀錄，並未與證人楊士龍或王雯萱有任何通聯（見98年度偵字第2號卷偵卷0000000000號通聯紀錄），果如原審認定係被告甲○○與證人楊士龍、王雯萱共同販賣，何以未與證人楊士龍或王雯萱電話聯繫？又如何能向證人葉逸華確認已拿到毒品並約定交付毒品之地點？何以遲至翌（30）日凌晨1時54分，始與證人楊士龍有通聯紀錄？是被告辯稱係向證人楊士龍、王雯萱購買愷他命並代證人葉逸華購買搖頭丸及愷他命一節，顯係卸責之詞，不足採信，是原審認定被告甲○○與證人楊士龍及王雯萱共同販賣，認事用法，難認妥適。㈡證人葉逸華於原審時證述：「（辯護人問：上開20分鐘的時間你是否一直在這個附近？）是的，我一直在那裡騎來騎去。（辯護人問：這個當中你是否有看到除了車上人的其他人下車或上車？）無。」等語（見原審卷98年6月9日審理筆錄第6、7頁），足認證人葉逸華係騎乘機車在案發處徘徊，惟證人葉逸華既係在附近徘徊，自無可能隨時盯住該自小客車，是僅能表示證人眼見之時，並無除被告以外其他人上下車，尚難遽以推論證人楊士龍或王雯萱於警詢及偵查中所述曾有一名不知名人士在該處上車與被告甲○○交談一事並不存在，是原審認事用法，容有未洽。㈢證人即查獲員警李福進於偵查中證述：筆錄係渠所製做，係根據筆錄內容移送，3個人渠都將之隔離，並未交談，後來製作完第2次筆錄後，他們3人要求抽煙，他們一起去抽煙，渠再補問一些問題時，楊士龍、王雯萱就變更證詞等語，足認被告與證人楊士龍、王雯萱在製作第2次警詢筆錄前，並未交談，並無串供串證之機會。參以被告於第2次警詢筆錄時供述：其與剛認識的朋友一同開車前往廣福路拿K他命及搖頭丸要施用，行經查獲地為警查獲，扣案之毒品為其與楊士龍、王雯萱共同所有，要給楊士龍及王雯萱施用，其僅係帶他們去拿，沒有販賣毒品給他們，海洛因、搖頭丸不清楚，K他命係向網路上認識之大湳小傑買的等語，係在與證人楊士龍、王雯萱交談前所陳述，並未受污染，實較為可信，堪認被告有轉讓愷他命與證人楊士龍、王雯萱之意。嗣因得知證人楊士龍或王雯萱於警詢中指證被告販賣毒品與之，始於偵查及審理中翻供，以飾詞卸責，是被告於警詢中所述，較為可信。況被告前因販賣毒品案件，經判刑確定，目前仍在假釋中，被告深知販賣毒品刑責重大，必定更為謹慎、小心，被告於前案時因神色有異，為警盤查而當場在身上起出K他命3袋共25瓶、搖頭丸1袋48顆、大麻1包10支等物（見94年度上訴字第34號判決書第2頁），豈會重蹈覆轍？是被告下車與證人葉逸華交易之際，擔心遭查緝，而未將毒品攜帶下車或交由證人保管，實非無可能，原審認定事實及適用法律有上述之違法，爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查：
㈠證人葉逸華固於原審時證述：被告於98年11月29日晚間11時
去電表示其要的毒品已經拿到了等語（見原審卷第74頁），然被告既係先與證人邱葦真聯繫，證人邱葦真才去電證人王雯萱，經過多方聯繫後，被告始撥打電話給證人楊士龍，業如前述，復觀諸被告甲○○所持用之門號0000000000號於97年12月29日之雙向通聯（見偵查卷第131頁），被告甲○○於晚間10時07分37秒去電聯絡證人邱葦真後，復於10時9分5
0分與葉逸華電話聯絡，被告甲○○隨再於晚間10時10分30秒撥打電話給證人邱葦真，其後渠等於10時14分26秒、18分03秒、23分56秒，迄至被告於同日晚間11時08分07秒電話聯絡葉逸華，甚至之後於11時09分07秒、11分54秒、19分36秒、23分13秒期間，均電話往來連繫密切，嗣被告即再度與葉逸華數度聯絡，而證人王雯萱所使用門號0000000000號行動電話，於98年11月29日晚間10時16分起，於16分01秒、19分43秒、21時42秒與證人邱葦真所使用之0000000000號行動電話亦有密集聯絡，渠等於11時15分13秒至47分48秒期間，亦多所連繫等情（見偵查卷第141頁），核與被告甲○○所陳葉逸華說他想買，大約10點時伊打電話給朋友 小真 ，他認識藥頭幫伊問搖頭丸、K他命數量、價錢，後來伊就打電話給葉逸華，葉逸華起先和伊說10顆、10克伊打電話給小真確認，伊再打電話給葉逸華，他又說30顆、30克，伊又問小真，小真回覆伊價格是24000元，後來伊跟葉逸華說東西問到了，伊即請小真把藥頭電話給伊，伊就自己和藥頭聯絡，伊即與藥頭一起去找葉逸華情節相符（見原審卷第75頁反面），證人葉逸華亦於原審中證述被告所述聯絡過程是正確等語（見原審卷第76頁），楊士龍等人在與被告不熟識之情形下，渠等透由證人邱葦真聯繫毒品之取得，尚與常情不違，是檢察官上訴意旨所示被告於同日晚間11時8分與證人葉逸華通話確認拿到毒品前，並未與證人楊士龍或王雯萱有任何通聯乙節，仍難遽認被告辯稱係向證人楊士龍、王雯萱購買愷他命並代證人葉逸華購買搖頭丸及愷他命一節，係屬虛妄。
㈡依證人葉逸華於原審證稱：我先到釣蝦場等他，就看到一輛
車來，就是我剛講的那輛福特車，然後對方一直打我手機，車上有一個男的下車，下車的男生一直再打手機的樣子，我從這裏確認下車的男生就是要拿搖頭丸、K他命賣給我的男生，我就打電話給員警曾建中，警察很快就到了，我無法確定對方的車子幾點開過來，但距離警察查獲的時間差沒有20分鐘，上開20分鐘的時間，我都在附近，一直在那裏騎來騎去等語（見原審卷第72頁反面至74頁），可見證人葉逸華係預先至約定地點等候，並見被告及楊士龍等人駕車前來，在被告於車上撥打電話聯絡葉逸華未果，嗣後被告下車一再嘗試聯絡葉逸華期間，葉逸華均在現場親見其經過，嗣於確定被告即為前來交易之人，並於聯絡員警到場期間，始騎車在附近繞行，則佐以證楊士龍、王雯萱2人所證渠等一到釣蝦場後，係先有一不明男子上車後，被告即拿出毒品交予王雯萱，始下車等情節（見原審卷第76頁反面、82頁），顯不相符，自難遽認證人楊士龍等人所稱有一不明男子上車與被告交易毒品乙節，係屬真實，檢察官上訴意旨誤認證人葉逸華係騎乘機車在案發處徘徊，自無可能隨時盯住該自小客車，而可排除並無被告以外其他人上下車云云，自難遽採。
㈢依證人李福進所證，被告及證人楊士龍、王雯萱等人於第2
次警詢筆錄製作完成後，似有就本案事實串證之機會，而被告亦是認渠等斯時確有串證之合意，故其於警詢之陳述並非真實等語（見原審卷第109頁），證人楊士龍於原審中亦稱第一次筆錄後，被告跟我們說不要講我有販賣，不然他也指控我們販賣，大家都有罪等語（見原審卷第79頁反面），然證人楊士龍於第2次警詢時，係先指述被告販賣毒品，嗣後始改稱被告係欲轉讓毒品給伊與王雯萱，被告既與藥頭即楊士龍、王雯萱相約至八德市○○路前欲販賣毒品予葉逸華，就該等販毒之事實，被告於警詢初訊就全案事實陳述避重就輕，尚與常情相符，而證人楊士龍、王雯萱等人嗣後經與被告串證後，始改稱被告應係轉讓毒品之陳述，既係基於渠等串證謀議後所為，自難採信作為被告自白之補強證據，是縱認被告於警詢之陳述為真，亦難遽為不利被告之認定。況證人楊士龍、王雯萱第3次警詢中雖均指述被告將毒品轉交供渠等挑選，係為無償提供渠等施用（見偵查卷第27頁、38頁），然證人王雯萱嗣於偵查中即稱不知被告將K他命給伊看之原因，嗣經詢「甲○○拿給你們，是要免費提供給你們？」時，亦答稱「應該是」等語（見偵查卷第97至98頁），復於原審中再明確證稱：找被告目的是以為被告會請我們，當時在警局以為被告是要賣K他命給我們，可是又想說他應該只是請我們，第二次製作警詢筆錄時，因我們沒有現金交易，我就覺得被告只是要請我們用K他命，我不知道被告為何要交8包K他命給我們等語（見原審卷第83頁反面至84頁）；另證人楊士龍亦於偵查中稱：我想說被告會請。被告的說法讓我覺得，載他去八德就會有K讓我們玩，被告沒有說要免費請我們，但感覺是要免費請我們等語（見偵查卷第102頁），於原審中陳稱：我們覺得是拿給我們挑選，是否送給我們，我們也不知道，我們還沒問他等語（見原審卷第77頁），已見證人楊士龍、王雯萱始終未能確定被告確有轉讓毒品之意，而僅係個人臆測被告有轉讓毒品之意，尚難遽而採為認定被告確有轉讓毒品之依據。檢察官上訴意旨遽以被告於警詢中所述未經串證污染，較足採信，進而執此認定被告即有轉讓毒品之犯行云云，亦嫌速斷。至被告與楊士龍等人於98年11月29日始經證人邱葦真以電話介紹而初識，在無任何信任基礎之情形下，苟若扣案毒品係被告一人所有，則其豈可能僅為躲避查緝，即甘冒毒品遭王雯萱等人取走之危險，而僅將毒品留置予初識之王雯萱等人車上？檢察官上訴意旨所示被告下車與證人葉逸華交易之際，擔心遭查緝，而未將毒品攜帶下車或交由證人保管乙節，實與常情相悖，洵無可採。
㈣綜上所述，檢察官並未提出適合於證明被告甲○○前揭犯罪
事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有轉讓第三級毒品犯行之有罪心證，本件既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，原審就被告此部分所涉轉讓第三級毒品犯行，因而為無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨，並未提出其他積極證據證明被告確有涉犯前揭犯行，僅執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品、偽證部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部份均不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國99年1月4日附錄：本案論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附錄：本案論罪科刑法條全文┌─────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬─────┬──────────────────────┬──┤│編│扣案物品名│鑑驗結果│附記│││稱、數量├──────────────┬───────┤││號││重量│成分│事項│├─┼─────┼──────────────┼───────┼──┤│㈠│白色粉末1│毛重0.3公克，因鑑驗使用0.01│檢出第一級毒品││││包│公克│海洛因成分││├─┼─────┼──────────────┼───────┼──┤│㈡│白色細晶體│驗餘淨重29.41公克，│檢出第三級毒品││││1包││愷他命成分││├─┼─────┼──────────────┼───────┼──┤│㈢│粉紅色圓形│3包，合計30顆（總淨重9.│檢出第三級毒品││││藥錠│37公克，驗餘9.05公克）│對-甲氧基甲基││││││安非他命││├─┼─────┼──────────────┼───────┼──┤│㈣│白色細晶體│毛重6.66公克│檢出第三級毒品││││8包││愷他命成分││└─┴─────┴──────────────┴───────┴──┘┌───────────────────────────┐│附表二：│├──┬───────────────┬────────┤│編號│沒收物品名稱及數量│沒收之依據│├──┼───────────────┼────────┤│㈠│附表一編號㈡號所示毒品外包裝袋│毒品危害防制條例│││1個│第19條第1項│├──┼───────────────┼────────┤│㈡│附表一編號㈢號所示毒品外包裝袋│毒品危害防制條例│││3個│第19條第1項│├──┼───────────────┼────────┤│㈢│鋁製菸盒1個│毒品危害防制條例││││第19條第1項│└──┴───────────────┴────────┘