最高法院102年度台非字第417號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第417號刑事判決

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第四一七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 俞呈勳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○一年十一月二十二日第一審確定判決（一○一年度訴字第六五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一六五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
俞呈勳施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。被告因毒品危害防制條例等案件數罪併罰，分別經台灣台北地方法院九十六年度聲減字第二九三二號，於民國九十六年九月十九日裁定應執行有期徒刑十一月確定、台灣高等法院九十七年度聲字第三四三三號，於九十七年十一月六日裁定應執行有期徒刑四年六月，於同年十二月二日確定，經台灣基隆地方法院檢察署分別以九十六年度執助字第三七八號之一、九十八年度執助字第五四號指揮執行，刑期至一○一年八月十四日期滿，並於一○○年七月十三日縮短刑期假釋出監，保護管束期間八月二十八日（即尚未執行完畢之殘餘刑期），自一○○年七月十三日至一○一年四月十日止。惟被告於一○一年一月十八日上午，在基隆市○○路○○○巷○號，以玻璃吸食器燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣基隆地方法院於一○一年八月十三日以一○一年度基簡字第九一五號判決判處有期徒刑三月，同年九月十七日確定（台灣基隆地方法院檢察署一○一年執字第二七二八號）。被告因假釋保護管束期間故意犯上開毒品危害防制條例之罪，經法務部矯正署宜蘭（非常上訴書誤載為基隆）監獄報請法務部准予撤銷假釋（有法務部一○一年十一月三十日法授矯教字第
00000000000號函在卷可稽），並於一○二年四月八日入監執行，刑期至一○三年一月四日屆滿（台灣基隆地方法院檢察署一○一年度執更字第八四七號），前述之案件並不能認為已執行完畢。惟被告又故意於一○一年七月五日上午八時許，在基隆市○○路○○○巷○號，以玻璃吸食器燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經台灣基隆地方法院於一○一年十一月二十二日以一○一年度訴字第六五七號判決，以累犯判處有期徒刑八月，於同年十二月二十二日確定（台灣基隆地方法院檢察署一○二年度執字第九八號）。按刑之執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡揆諸上開說明，被告於一○一年七月五日上午八時許犯本案毒品危害防制條例時，其前所犯毒品危害防制條例等案件（即台灣基隆地方法院檢察署九十六年度執助字第三七八號之一、九十八年度執助字第五四號）不能認為已執行完畢，自不成立累犯，原判決未依職權查明，逕認上開施用毒品案已於一○一年四月十日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，並依累犯予以論科並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響，該判決當然違背法令。㈢案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告俞呈勳上開違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣台北地方法院九十六年度聲減字第二九三二號裁定應執行有期徒刑十一月、台灣高等法院九十七年度聲字第三四三三號裁定應執行有期徒刑四年六月確定，入監執行後，嗣於一○○年七月十三日縮短刑期假釋出監，假釋期間至一○一年四月十日期滿，其於假釋中之一○一年一月十八日故意再犯施用第二級毒品罪，受有期徒刑之宣告，而遭撤銷假釋，並於一○二年四月八日入監執行殘刑，刑期至一○三年一月四日屆滿等情，有各該判決書、裁定書、執行指揮書、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、被告前案紀錄表等資料附卷可稽。則被告於一○一年七月五日再犯本件同時施用第一、二級毒品罪時，上開違反毒品危害防制條例案件之執行刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行依想像競合犯關係，從一重判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
V附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。