裁判字號：臺灣 士林 地方法院101年訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國102年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第263號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林智文指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6736號），本院判決如下：
主文林智文販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之SonyEricsson廠牌、序號00000000000000000號之行動電話壹具沒收，未扣案販賣第三級毒品所得之現金新臺幣叁佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林智文為供己施用，於民國101年4月21日晚間以新臺幣（下同）1,000元向某真實姓名年籍不詳之酒店少爺男子購入合計重約1.5公克之 愷他 命3包，詎其明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於翌日（22日）中午12時31分53秒、下午1時14分42秒許，接獲 李昇陽 以門號0000000000號行動電話撥打其持用之0000000000號行動電話之來電，詢問是否有愷他命可供購買吸食時，與李昇陽談妥以350元之價款，將其施用剩餘、重約0.21公克之愷他命1包出售予李昇陽，並約定在新北市汐止區汐止火車站前交易，旋於同日下午1時32分33秒許，李昇陽抵達上開約定交易地點後，交付 上揭愷 他命1包予李昇陽，並當場向其收取350元之價金而販賣之。嗣因李昇陽於同日（22日）晚間8時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓住處房間內，自 上開愷 他命1包內從中抽取部分施用1次後，遭家人發現報警，而在其房內扣得其施用剩餘之愷他命1包（毛重0.3769公克，淨重0.1617公克，嗣鑑定機關取樣0.0098公克鑑定，驗餘淨重0.1519公克），李昇陽始供出向林智文購毒之情，乃經警持搜索票至新北市○○區○○路0段00號林智文住處實施搜索，扣得其所有供販賣愷他命所用之SonyEricsson廠牌、序號00000000000000000號行動電話1具（內插其不知情之父親 林金生 所有之門號0000000000號行動電話SIM卡1張）而查獲。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告林智文及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院卷第15頁反面、第38至40頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
二、上揭事實，訊據被告除否認有販賣愷他命之營利意圖及主觀犯意外，餘均坦承不諱（見本院卷第40至41頁），其中關於被告交付愷他命予李昇陽並向其收取350元價金之過程，亦據證人李昇陽於警詢、偵訊、本院審理時證述明確（見偵卷第15至23頁、第52至54頁、本院卷第34至38頁）；被告與李昇陽間販賣交易毒品之電話通聯情形，則有其持用0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1紙在卷可徵（見偵卷第36頁）；又李昇陽住處經警查扣不明成分白色粉末（晶體）1包，且經鑑驗結果，檢出愷他命（毛重0.3769公克，淨重0.1617公克，取樣0.0098公克鑑定，驗餘淨重0.1519公克）之事實，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年5月4日慈大藥字第S105031號鑑定書可按（見本院卷第11之3至11之9頁）；另李昇陽經警於
101年4月22日查獲後採尿送驗結果，尿液中 呈愷 他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告足據（見本院卷第24至27頁）；又警方持本院核發之搜索票在被告住處搜獲上揭販毒用行動電話一節，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等附卷（見偵卷第7頁、第25至33頁）及該物品扣案可參，此部分之基本社會事實，已堪認定。
三、被告雖矢口否認販賣愷他命犯行，辯稱：伊沒有要賣給李昇陽的意思，伊本來是要給李昇陽，但他說要拿錢給伊，伊說不要，是後來他硬塞給伊，伊才收下350元云云（見本院卷第41頁），其辯護人並以：被告否認有販賣之意圖，由證人李昇陽所述觀之，被告雖有交付愷他命予李昇陽之行為，惟並無收取價金之意思，係李昇陽硬塞予被告，且自卷附資料觀之，被告是否有從中圖利之情形，亦非無疑等語為其置辯（見本院卷第42頁、第47頁）。然查：
㈠被告上揭審理中所辯：錢係李昇陽硬塞給伊的云云，與其警
詢及101年6月1日檢察官偵訊時所辯：愷他命是伊送給李昇陽的，不是李昇陽向伊買的，伊並未向李昇陽收取現金，當時是李昇陽說要來家裡找伊聊天，他來的時候伊正在吸食愷他命，之後他要回去的時候，桌上剩一點，他說要拿錢給伊，伊沒跟他拿 錢云云 （見偵卷第9頁、第42頁）之情節不符，已難信實。苟被告真係免費贈送愷他命給李昇陽而經李昇陽硬塞給350元現金，則被告在101年6月12日與李昇陽於偵查中第一次對質時，焉有僅表示：「我是說剩下這一點，要給他，他丟350元給我」，而對其拒絕收錢、係被李昇陽硬塞錢之有利於己之過程隻字未提之理（見偵卷第54頁），其於審理中所辯情節，顯然可疑。
㈡證人李昇陽於警詢、偵查已明確直指係與被告電話聯繫見面
後，一手交貨一手交錢，被告確係以350元之價格販賣愷他命約0.21公克予伊之情節無誤，其於第一次警詢中證稱：伊係於101年4月22日13時左右，在新北市汐止火車站前，以新臺幣350元向被告購買，伊只有向被告購買1包等語（見偵卷第16至17頁），於第二次警詢中亦證稱：「價格是新臺幣350元，數量約0.2公克」、「在新北市汐止區火車旁向林智文『購買』愷他命」（見偵卷第21頁），於偵查中再具結證稱：「（問：1包是多重350元？）0.21公克左右」、「他是『賣』給我，但他不是專門在賣愷他命」等語（見偵卷第52頁），而證人李昇陽與被告於案發前僅認識約1、2個月，已據被告及證人李昇陽分別供證明確（見偵卷第9頁、第21頁），顯然交情不深，被告實無理由冒被查緝之風險攜毒前往汐止火車站「免費贈送」予李昇陽，所辯已違常理；且被告實係經與李昇陽之電話聯繫後，始在汐止火車站前交付1包愷他命予李昇陽，已如前述，惟被告卻於警詢及偵訊時一再推稱：伊係在住處吸食愷他命時，將桌上所剩一點愷他命免費給李昇陽云云（見偵卷第9頁、第42頁），而對於其交付愷他命予李昇陽之電話聯繫過程及實際交付地點、方式等實情加以隱匿，凡此事證，均足徵證人李昇陽於警詢及偵訊中所證，確係由被告販賣愷他命予伊之情節實在。至於證人李昇陽於本院審理時雖改口證稱：被告說不用，伊就說你拿著，被告有推託一下，伊硬塞錢給被告就走了云云（見本院卷第37頁反面），然證人李昇陽上述塞錢之證述，顯與其警詢及偵查中明確證述係以350元向被告購毒之情節不符；且若非愷他命之買賣，而係免費給的，則證人李昇陽又何需塞錢給被告；再若非彼間於電話聯繫中已有就毒品數量及價金為一定之約定，證人李昇陽亦無可能事先知悉要備妥多少錢到場塞給被告；更何況被告於證人李昇陽塞錢之後，亦未返還證人李昇陽，則證人李昇陽所交付之金錢，無非為購買愷他命之價金，應無疑義。證人李昇陽於本院此部分之證詞，應係迴護被告之詞，非能憑信。
㈢至於被告販賣予證人李昇陽之愷他命重量，被告雖供稱：伊
不知道重量多少云云，然此業據證人李昇陽於警詢及偵查中具結證稱係約0.21公克（見偵卷第53頁），而證人李昇陽遭查扣愷他命係淨重0.1617公克，有前引慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年5月4日慈大藥字第S105031號鑑定書為憑（見本院卷第11之3至11之9頁），該數量與證人李昇陽於本院所證，其當日自被告處取得愷他命1包後，有從中抽取部分施用1次所剩之重量大致吻合，而李昇陽所述當日有施用愷他命一節，亦有卷附李昇陽於查獲後經警採尿送鑑定結果呈愷他命陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10
1年5月7日濫用藥物檢驗報告1份可參（見本院卷第24頁），可徵證人李昇陽所證向被告購買愷他命0.21公克之數量，應屬可採。至於證人李昇陽雖於本院審理時推稱：該0.21公克係警察秤完後告訴伊的云云，然依查獲當時秤重照片所示，該愷他命係毛重0.35公克（見本院卷第11之7頁），另依扣押物品目錄表記載「毛重0.35公克、淨重0.15公克」（見本院卷第11之6頁），均與證人李昇陽所述「0.21公克」之數量不同，證人李昇陽所述「0.21公克」之購毒數量，顯非依警察於查獲時秤重之數量而為之陳述，其此部分所證，自非可採。
㈣辯護人雖辯稱：自卷附資料觀之，被告是否有從中圖利之情
形，亦非無疑云云，然依被告於警詢及本院審理時自承：係以1,500元購入3包合計重約1.5公克之愷他命（見偵卷第41頁、本院卷第41頁），依此計算，被告取得0.21公克愷他命之成本為210元（按：1500÷1.5×0.21＝210），是被告以0.21公克代價350元出售給李昇陽，已有利潤可得，參以販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦可任意分裝增減分量，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，是除非別有事證足認係按同一價量委託代買或轉讓毒品，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且近年治安機關查緝毒品甚嚴，販賣愷他命之法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，刑度甚重，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，不顧遭查緝之風險，而為前揭行為之理，況以被告及證人李昇陽所稱，彼等間案發前僅認識約1、2個月之情形，辯護人質疑並無賺取價差乙節，與情理不符，是被告有販賣毒品營利之意圖，要無疑義。綜上所述，本件事證已臻明確，所辯前詞，要不足採，其販賣愷他命犯行堪以認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。本件被告因販賣而持有所交付之愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，而被告上開因販賣而持有愷他命之質量，未達該應受刑責處罰之標準，自無庸論及持有愷他命之罪行（最高法院99年度台上字第1277號判決意旨可資參照）。
㈡被告於警詢、偵查及本院審理時，始終矢口否認本件販賣愷
他命犯行，有卷存相關筆錄可按，其雖供認有交付愷他命予李昇陽並取得價金之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，辯稱伊沒有要賣、係李昇陽硬塞錢給伊云云，依上說明，即難認已就販賣愷他命之犯罪自白，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，無從依該規定減刑（最高法院99年度台上字第1277號、101年度台上字第3933號、101年度台上字第3703號、10
1年度台上字第1345號判決意旨可資參照）。又本案並無因被告之供出因而破獲毒品來源或查獲其他共犯或正犯之情形，自亦無毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯」減免其刑規定之適用，均附此敘明如上。
㈢本院衡酌本案被告販賣愷他命之犯罪情節，販售對象僅有1
人，尚不遍及不特定之多數人，且次數僅1次，交易毒品數量不多，交易毒品之價格為350元，不法所得僅350元，並非大盤或中盤毒梟，亦查無集團性之情形，其惡性與大量走私進口或長期販賣愷他命之販毒者有別，其情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，如處法定之刑，顯有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條酌減其刑。爰審酌被告販賣愷他命，助長社會不良風氣、危害國民身心健康，惟其本案販賣之對象僅有1名、數量、所得非多，惟犯後否認犯行，未見悔意，及其品行、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分⒈按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收
主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判決意旨參照）；且該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、同院101年度台上字第1616號判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品所得350元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案搭配門號0000000000行動電話SIM卡使用之SonyErics
son廠牌、序號00000000000000000號行動電話1具（不含該門號SIM卡），被告自承所有（見本院卷第38頁反面），係供其為販賣第三級毒品犯罪之聯繫所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至上揭行動電話內插之上開行動電話門號SIM卡，雖為被告供上揭販賣第三級毒品犯罪所用之物，惟係其不知情之父林金生申辦所有，已據被告供明（見本院卷第38頁反面），並有全虹通信行動電話基本資料1紙可按（見偵卷第35頁），並非被告所有，無從依上開規定宣告沒收，允宜敘明。
⒊又關於警方在李昇陽住處房間內扣得之愷他命1包（毛重0.
3769公克，淨重0.1617公克，嗣鑑定機關取樣0.0098公克鑑定，驗餘淨重0.1519公克），按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗。證人李○為警查獲時 扣得甫 自被告處購得愷他命3包，該3包毒品已脫離被告之持有，而歸證人李○取得所有，自無從於被告本件主刑項下併為諭知沒收（臺灣高等法院98年度上訴字第3114號判決意旨參照，另同院98年度上訴字第1312號、2720號判決同此意旨，其中，98年度上訴字第2720號判決經上訴後，由最高法院以98年度台上字第7409號駁回上訴確定）。且按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，原判決既認定程○、陳○被警查獲時分別扣得甫向上訴人購得之海洛因各1包，則該2包毒品，自應於犯人程○、陳○所犯之罪宣告沒收銷燬，乃原判決竟於上訴人所犯販賣毒品罪宣告沒收銷燬，尚有未合（最高法院98年度台上字第1223號判決參照，另97年度台上字第2780號、3124號均同斯旨），就販賣毒品之人已交付毒品予購毒者之情形，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，認已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬之，亦為相同之法理。本件在李昇陽處扣得愷他命1包，雖為被告本案販毒所交付之愷他命，惟被告既交付予證人李昇陽，已脫離被告持有，而歸證人李昇陽取得所有，依上說明，本院自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務中華民國102年1月15日
刑事第七庭審判長法官張嘉芬
法官張明儀法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官李華倫中華民國102年1月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。