裁判字號：臺灣高等法院89年重上更㈠字第105號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：股權轉讓登記
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上更㈠字第一○五號
新訴原告甲○○○
丁○○庚○○○(即新訴被告乙○○○
戊○○己○○丙○○右當事人間股權轉讓登記事件，新訴原告對於中華民國八十六年四月十五日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第一五五八號所為判決提起上訴，經最高法院第一次發回後為訴之變更，本院判決如左：
主文新訴被告乙○○○應就登記其名義之 萬裕 建設股份有限公司股份貳佰拾股、每股金額新臺幣壹萬元，向萬裕建設股份有限公司辦理轉讓登記為新訴原告、 陳清忠 及新訴被告、 陳宏和 、 陳慶和 、 陳俐臻 、 陳萱如 、 陳怡如 、 陳昭蓉 、 陳泰成 等人公同共有。
新訴被告戊○○、己○○、丙○○應就登記其名義之萬裕建設股份有限公司股份各貳百股、每股金額新臺幣壹萬元，向萬裕建設股份有限公司辦理轉讓登記為新訴原告、陳清忠及新訴被告、陳宏和、陳慶和、陳俐臻、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉、陳泰成等人公同共有。
新訴原告其餘之新訴駁回。
新訴之訴訴訟費用，由新訴被告乙○○○負擔百分之十六，新訴被告戊○○、己○○、丙○○各負擔百分之十五，其餘由新訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款定有明文。又按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院七十一年度台上字第三七四六號判例參照）。
二、本件甲○○○等三人在第一審原起訴請求新訴被告等將以渠等名義登記之萬裕建設股份有限公司（下稱萬裕公司）股份（下稱系爭股份）轉讓登記為甲○○○等三人、訴外人陳清忠及 陳廷忠 等五人公同共有，惟上訴第二審後，陳廷忠已於民國（下同）八十七年六月廿九日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見最高法院八十九年度台上字第０一四０九號卷二九頁），其繼承人為妻乙○○○及子女戊○○、丙○○、己○○、陳宏和、陳慶和、陳俐臻、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉及陳泰成，亦有陳廷忠繼承系統表及戶籍謄本附於本院卷可稽（見本院卷四九至五九頁），甲○○○等三人乃就應轉讓登記為陳廷忠部分，變更請求為轉讓登記予陳廷忠之繼承人公同共有。查本件甲○○○等三人及訴外人陳廷忠、陳清忠共五人為 陳查 某之繼承人，甲○○○等三人主張萬裕公司係 陳查某 一人出資設立，並將部分之股份信託登記為乙○○○等四人名義，因陳查某已經死亡，該股份即屬全體繼承人公同共有，因陳廷忠死亡，甲○○○等三人情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依前揭說明，並無不合，原訴關於轉讓登記為陳廷忠部分，即視為撤回，惟因本件係共同訴訟，甲○○○等三人對共同訴訟人中之陳廷忠既為訴之變更而視為撤回原訴，效力自應及於全體，是本件應認係對全體共同訴訟人之訴之變更，原訴即應視為撤回，依前揭判例意旨，原審就原訴所為之判決，自當然失其效力，本院自應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，合先說明。
三、按公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依民法第八百三十一條準用同法第八百二十八條第二項規定，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺(司法院院字第一四二五號解釋參照)。所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。查陳查某已於八十二年八月九日死亡之事實，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、戶籍謄本、死亡診斷證明書可稽(原審卷第八至十八頁)，甲○○○等三人（下稱新訴原告等）及陳廷忠、陳清忠等五人為陳查某之繼承人，陳廷忠死亡後，其配偶乙○○○，其子女戊○○、己○○、丙○○、陳宏和、陳慶和、陳俐臻、陳泰成、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉等人，均為陳廷忠之繼承人。新訴原告等主張萬裕公司係陳查某一人出資設立，並將部分之股份信託登記為乙○○○等四人（下稱新訴被告等）之名義，因陳查某已經死亡，該股份即屬全體繼承人公同共有，因而起訴請求新訴被告等各將登記其名義之股份返還全體繼承人，係屬公同共有權利之行使，雖未據陳廷忠、陳清忠一同起訴，惟查陳廷忠自八十一年間起，即因病住院迄今，已無意識反應，且尚未宣告禁治產，為兩造不爭之事實，於新訴原告等提起本訴時，事實上無法得陳廷忠之同意，應無疑義，嗣於訴訟中陳廷忠死亡，其繼承人自應繼承此種狀態，而無庸再得其繼承人同意，況新訴原告等並另以存證信函徵求陳廷忠之全體繼承人同意，陳泰成、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉等人均表示同意，而戊○○因招領逾期未收到，其餘迄今未表示任何意見，亦應認為彼等與新訴被告間，誼屬至親，難期彼等同意。又戊○○否認系爭股份為陳查某遺產，與新訴原告等利害相反，自不可能得其同意。再者，新訴原告起訴後，以存證信函限期催告訴外人陳清忠表明是否同意起訴或追加為原告(原審卷第八四頁)，陳清忠收受後，則函覆要求上訴人「備妥相關資料擇期與本人再行洽商相關訴訟事宜」，但同時表明「先父陳查某先生在世時，本人常侍左右，從未聽聞先父提及有將財產託（借名）登記予乙○○○、戊○○、丙○○、己○○之事」，並對新訴原告等之主張表示「實不知所由何來」等語(原審卷第九六－九八頁)，堪認事實上也無法取得陳清忠之同意而訴訟。依前揭說明，新訴原告等捨陳廷忠、陳清忠二人，逕行提起本件訴訟，尚難謂當事人之適格有欠缺。
貳、實體方面：
一、本件新訴原告等主張：新訴原告等及陳廷忠、陳清忠為陳查某之繼承人，乙○○○則為陳廷忠之配偶，戊○○、己○○、丙○○為陳廷忠之子，陳查某於生前獨資經營萬裕公司，將公司股份信託登記為乙○○○之名義七百十股，戊○○、己○○、丙○○各二百股，因陳查某已於八十二年八月九日死亡，其與新訴被告等間之信託關係當然消滅，新訴被告等自應將其股份返還陳查某之全體繼承人，如認為信託關係不成立，亦應負不當得利之返還義務，爰求為命新訴被告等各就登記其名義之系爭股份向萬裕公司辦理轉讓登記予新訴原告等與陳清忠及陳廷忠之全體繼承人乙○○○、戊○○、丙○○、己○○、陳宏和、陳慶和、陳俐臻、陳萱如、陳怡如、陳昭蓉、陳泰成等人。
二、新訴被告等則以：萬裕公司本屬家族企業，並非陳查某一人獨自出資設立，且萬裕公司是否陳查某一人出資設立，與陳查某及被上訴人間是否有信託關係，並無必然關係，新訴原告等就信託契約成立之時地、內容，及其目的，不能舉證證明，其主張自為無據，況新訴原告庚○○○於陳查某死亡後，即將其名下之部分股份出售他人，顯然也不認為萬裕公司之股份全部為陳查某一人所有。至於新訴原告等向稅捐機關申報萬裕公司之股份為陳查某之遺產，係出於其片面提供之資料，因與事實不符，迄今仍在復查中，無從執為信託關係之論據等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二三四頁）。查：萬裕公司之股份共六仟股，每股金額新台幣（以下同）一萬元，合計資本額為六千萬元，未依公司法規定發行股票，依新訴原告等所提股東名簿及股份變更登記表之記載，截至七十七年五月十九日止，各股東之股數如下：陳查某一０五０股、陳清忠一三五０股、甲○○○六九０股、丁○○三五０股、庚0000000股、乙○○○七一０股，戊○○、己○○、丙○○三人則各為二００股(原審卷第六０頁、本院卷第四一頁)，亦為兩造不爭執，自堪信為真實。
四、新訴原告等主張系爭股份為陳查某信託登記於新訴被告等名下，新訴被告等則以前開情詞置辯，是本件首應審究者，厥為系爭股票是否係陳查某信託登記於新訴被告等人名下。查：
㈠⑴新訴原告等於原審所舉證人即萬裕公司之會計 白清祿 到庭證稱：「（萬裕公司
）董事長是陳查某，股份是陳查某訂的，有六千股，股本如何收取我不清楚，公司決策由董事長負責．．．」等語(原審卷第一０五頁)；⑵證人 杜海珍 於本院前審二次時證稱：「萬裕及蓋裕（「建裕」之誤）公司的資金均由陳查某個人提供，是為家族公司，所有股東均為借用名義。公司從未開過股東會，所有股東印章均由陳查某集中保管，公司每年的盈餘分配均入陳查某帳戶，完全由陳查某主導公司的運作」等語（見本院八十六年度重上字第二○四號卷第一三八頁至一三九頁、第一九七至一九八頁反面）；⑶會計師 林賢郎 所製作之「有關萬裕建設股份有限公司股權歸屬說明」，認為萬裕公司全部資本由陳查某先生一人所出，其餘股東僅被借名登記而已，而公司上最重要之權利，包括參與經營權、盈餘分配權及股份處分權均未具備：：：：」（見本院八十九年度重上更㈠字第一０五號卷四０至四二頁），均核與新訴原告等主張萬裕公司係陳查某出資，登記為新訴被告等所有之系爭股份係陳查某借用子女名義登記者相符。
㈡新訴被告等雖否認上開證言之真正，惟均未能提出證據證明渠等有出資之事實，
戊○○、己○○、丙○○又以其確各出資二百萬元受讓萬裕公司股份抗辯，惟查：戊○○、己○○、丙○○於受讓陳查某轉讓之系爭股份時，年紀尚輕，是否有資力受讓系爭股份，已非無疑；再查登記於兩造之股份所生之盈餘，雖由兩造各自列入所得申報綜合所得稅，惟盈餘均入陳查某之帳戶，稅款亦為陳查某繳納，此為新訴被告等所不爭執，苟戊○○、己○○、丙○○出資受讓系爭股份， 屬渠 等所有之財產當無回歸為陳查某所有，且渠等應繳納之稅捐，亦無由陳查某繳納之理。戊○○、己○○、丙○○雖稱係以盈餘再繼續委由陳查某繼續投資，但其繼續投資，所持股份理當有所增加，惟依陳查某死亡後會計師就萬裕公司為查核結果，戊○○、己○○、丙○○三人之股份並未增加，有上開會計師林賢郎所製作之「有關萬裕建設股份有限公司股權歸屬說明書」可按，再參以戊○○於八十六年七月十日所立之切結書載明系爭股份係陳查某借用其及其餘新訴被告等名義登記等語觀之（見本院卷第一五三頁），益徵萬裕公司係陳查某一人出資，借用兩造名義登記而已。新訴被告等雖以戊○○此之切結書係為向庚○○○借款，急迫下所為，且已註明「不能提供為家族紛爭之證明」，自不能以此證明系爭股份為陳查某所有云云，惟戊○○之切結書內容所載，適與前述證人及會計師之說明書內容相符，該切結書內容為真實，自堪採信，不因其旁之註記而否定其真實性，是新訴被告等此之抗辯，均委無足採。
㈢萬裕公司為家族公司，此為兩造所不爭，而家長借用子女名義登記之原因固有多
端，惟新訴被告等並未舉證證明陳查某於借用渠等名義時有贈與之意，且依戊○○、己○○、丙○○主張渠等確有資方出資受讓系爭股份，亦見渠等與陳查某間就此並未有贈與之合意甚明。又證人 王惠燕 於本院前審時證稱：陳查某死後陳建忠曾問伊有關遺產之事，伊即寫一份資料給他，與備忘錄內容不同的是有記載股份數量等語，堪見證人王惠燕依陳查某口述書寫之備忘錄中並無股份之記載，此復為兩造所不爭，備忘錄中既無股份數量之記載，自難認定係財產之預為分配。雖兩造取得萬裕公司之股份數量不一，時間互異，惟萬裕公司既屬陳查某一人出資掌控，其依實際需要考量而決定於何時借用何人（子女、孫兒或媳婦）名義登記，及登記數量多寡，自無不可，尚難以此遽爾否認萬裕公司屬陳查某一人出資所有。再庚○○○於陳查某死亡後，自行將登記其名下萬裕公司股份分別出售予 周永祥 、 林正弘 、 穎川萬和 、 穎川欽和 、 穎川浩和 等人，固屬事實，惟此僅生庚○○○侵害其他繼承人權益之情事，仍應循其他途逕解決，尚難據此遽認系爭股份非陳查某之遺產而為新訴被告等出資認購、受讓。
㈣兩造等於萬裕公司強制分配盈餘後，已將該分配盈餘列入該年度之綜合所得稅申
報，此為兩造所不爭執，則兩造就陳查某借用渠等名義登記萬裕公司之股份，顯已知悉並同意，是兩造與陳查某應就此借名登記，應有合意甚明。
㈤綜合上情以觀，已徵新訴原告等主張萬裕公司全部股份包括系爭股份在內均係陳
查某一人獨自出資設立，雖系爭股份登記於新訴被告等名下，然陳查某並無生前贈與或預作分配財產予被上訴人之意思等情，堪以採取。新訴被告等並未舉反證證明陳查某登記其名義之系爭股份係屬生前贈與或其他法律關係而為，其主張系爭股份為其所有，自無以憑採。
㈥復按所謂信託，乃委託人為自已或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之
移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。查：
⑴承前所述，系爭股份係陳查某借用新訴被告等名義登記，所有股東印章均由陳查
某集中保管，每年公司盈餘亦均入陳查某帳戶，並無任何盈餘由被上訴人取得，俱見萬裕公司實際上係由陳查某一人主導公司之運作，被新訴原告等自始即未負公司法所定股東之權利義務，核與前揭信託契約不符，而為消極信託甚明。
⑵個人投資營利事業所取得之盈餘，為所得稅法第十四條第一類第一款所明文規定
，而高所得者為規避綜合所得稅之「累進」稅率而以子女或他人名義登記為股東，以分散所得方式，規避稅負者，為稅務上所常見；又登記為子女或其他直系卑親屬之股份，於財產所有之尊親屬尚未死亡前若未回歸為其所有，則其死亡後，因其子女或已成年，或因長期持有，除有子女或被借用名義人就遺產分產不均而自暴其短外，稅捐機關鮮有知悉該財產係屬被繼承人所有而併入課遺產稅，則借用他人名義者即可達逃漏該部分之遺產稅，此亦為眾所週知之事實。本件萬裕公司之股份，除登記為陳查某所有之股份一○五○股外，餘借用兩造名義登記之股份，而陳查某並無贈與或預為財產分配之意，有如前述，則陳查某此之行為，於其生前即屬典型之分散所得，規避「累進」稅率以逃漏綜合所得稅，於其死後亦因系爭股份已登記新訴被告等名義，稅捐機關無從認定係屬陳查某之遺產，自無從課徵遺產稅，則陳查某所有已登記為兩造名義之股份，均可以此虛偽不實原因之登記而逃漏，此由新訴原告等所述，陳查某基於分散所得及為遺產節稅之故而借用被上訴人等名義，亦可知陳查某借名登記係為規避稅負而為，此種行為有違賦稅課徵公平原則者甚明，自屬脫法行為，則本件陳查某生前為達逃漏綜合所得稅目的所為之消極信託或借名登記，依前揭說明，殊難認其行為之合法性。兩造既係出於通謀而為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，屬於無效之法律行為。
五、陳查某將系爭股份登記為新訴被告等名義，既屬無效之通謀虛偽意思表示，則上訴人等主張因陳查某死亡，陳查某與新訴被告等間之信託關係當然消滅，而基於信託物返還請求權，提起本訴，自非正當。惟系爭股份登記新訴被告等名義既屬通謀虛偽意思表示，依法為無效，係自始的、當然的無效，自仍屬陳查某所有，其死亡後則為遺產，故新訴原告等另基於繼承及不當得利之法律關係，請求新訴被告等將登記其名義之系爭股份轉讓登記予陳查某之全體繼承人公同共有，乃信而有徵，堪予採取。又乙○○○名義之股份其中五百股，係六十六年八月一日以前登記，有股份變更登記表足憑(本院八十六年重上字第二０四號卷第四一頁)，迄新訴原告等八十五年十一月二十三日提起本件訴訟時，已逾十五年，乙○○○以上訴人之請求權已罹於時效抗辯，應認有理。雖新訴原告等以新訴被告等人於八十二年申報萬裕公司之盈餘所得，當係承認此信託關係，時效自應中斷云云。然查：債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院四十九年度台上字第二六二○號判例參照）。本件陳查某並無於乙○○○八十二年申報綜合所得稅時請求返還系爭股份，乙○○○自無對之承認可言，況陳張仙名義之股份其中五百股，係六十六年八月一日以前登記，於八十二年申報盈餘前之八十一年八月已逾十五年而罹於時效消滅，新訴原告等復未證明乙○○○有「明知時效完成之事實仍為承認行為」，自難以此遽認乙○○○有承認而中斷時效，新訴原告等此之主張，尚無足採。
六、末按民法第一百八十條第四款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平。是即令新訴原告等所稱借名登記，乃為逃漏稅賦目的，仍難謂其給付即有違反強制或禁止規定，或違背公序良俗，而為不法原因之給付。從而新訴被告等主張陳查某之給付為不法原因給付，新訴原告等不得請求返還云云，核屬無稽。
七、新訴原告等請求乙○○○就登記其名義之萬裕公司股份七百十股，戊○○、己○○、丙○○就登記其名義之萬裕公司股份各二百股，向該公司辦理轉讓登記予新訴原告等與陳清忠及陳廷忠之全體繼承人公同共有，除對於乙○○○五百股部分之請求，不應准許外，其餘部分均有理由，爰判決如主文第一、二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件新訴原告之訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，裁定如主文。
中華民國九十年八月七日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官周美月右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。