裁判字號：臺灣高雄地方法院91年簡上字第284號民事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度簡上字第二八四號
上訴人乙○○訴訟代理人 郭一成 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 許裕鈞 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二００二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付違約金之金額超過新台幣參萬捌仟伍佰貳拾捌元部分，並訴訟費用（除確定部分外）及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國八十九年四月十一日向上訴人購買歐式廚具一套，總價新台幣（下同）十七萬二千元，約定於同年五月十日送貨施工，詎上訴人取得十二萬四千五百元後，即遲延施工，迭經催促，先改稱將於同年十二月二十七日安裝完成，否則願按日依工程總金額千分之三計付違約金，惟屆期並未完工，復另立切結書聲稱將於九十年二月二十八日安裝完成，詎仍未依約履行，伊乃於九十年三月九日寄發存證信函通知上訴人應於三月十日前履行完畢，否則將終止契約，上訴人仍置之不理，並再以起訴狀之送達為解約之意思表示。為此，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定提起本訴，求為判決上訴人給付十二萬四千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十九年十二月二十二日起至清償日止，按日依總價金千分之三計算即每日五百一十六元計付之違約金，並願供擔保請准宣告假執行。並於本院聲明：請求駁回上訴。
三、上訴人則以：雙方約定之施工日期雖為八十九年五月一日至十日，但被上訴人遲至同年十月十七日才交付施工圖，遲延責任應在被上訴人，伊並無違約，又價值五萬六千五百元之電陶爐跟洗碗機已交付，該部分金額應予扣除等語，資為抗辯。原審判命上訴人給付十二萬四千五百元，及自九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十九年十二月二十八日起至清償日止，按日依一百七十二元計付之違約金，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人敗訴部分，未據聲明不服而確定；上訴人就其敗訴部分，提起部分上訴，並於本院聲明：㈠原判決命上訴人給付超過六萬八千元本息及違約金部分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於八十九年四月十一日向上訴人購買歐式廚具一套，總價十七萬二千元
，其中電陶爐二台及洗碗機一台價金為五萬六千五百元，被上訴人已給付十二萬四千元，有合約書可參（見原審卷第五頁）。被上訴人並於八十九年十月二十五日收受上開電陶爐及洗碗機（見本院卷第九一頁）。
㈡上訴人原承諾於八十九年十二月二十一日安裝廚具，嗣於同年月十五日以因廠商
生產因素及配件工程完成之時間影響完工期間為由書立切結書展延完工期限為同年月二十七日，若未依約完成將依工程總金額之千分之三按日給付違約金。上開期限屆至後，因上訴人仍未能如期完工，雙方乃協議若於九十年二月二十八日前未完工驗收，上訴人同意逾期一日罰款一萬元。有切結書二紙在卷可稽（見原審卷第六及八頁），迄九十年二月二十八日，上訴人仍無法如期完工（見原審卷第六二頁），被上訴人乃於九十年三月九日寄發存證信函通知上訴人限期應於三月十日完工，若無法完工，將解除合約，有存證信函為證（見原審卷第九頁及六三頁）。
㈢被上訴人以上訴人未依約安裝廚具為由提出詐欺告訴，經台灣高雄地方法院檢察
署（下稱高雄地檢署）檢察官以九十年度偵字第一０五五六號為不起訴處分確定，經本院依職權調取上開偵查卷宗查明屬實，復有不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第三六至三七頁）。
五、被上訴人主張上訴人給付遲延而依解除契約後之法律關係，請求返還已給付之價金及違約金，上訴人則以前揭情詞置辯，是兩造之主要爭點在於：本件給付遲延是否可歸責於上訴人？茲將本院判斷分述如下：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又契約當事人之一
方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。
㈡經查，上訴人於八十八年十一月份曾提供被上訴人施工尺寸圖，復於八十九年三
月份開具報價單，兩造隨即於同年四月十一日簽訂合約書，而該合約書中已明確約定被上訴人訂購之廚具明細、規格及送貨施工日期，及註明「施工部分詳另附圖」，有施工尺寸圖、報價單及合約書在卷可稽（見本院卷第一三六至一三八頁及原審卷第五頁）。且衡之常情，本件被上訴人委託上訴人代為訂購施工安裝之廚具，並非僅代購一般市場上標準規格之製式成品至現場擺設放置即可，尚需配合現場房屋尺寸及位置進行施工安裝，由此足見，倘若上訴人對於施工現場之情形及安裝之廚具規格、尺寸均毫無所悉，如何能夠製作現場施工尺寸圖，並開具報價單與被上訴人簽約？況上訴人於八十九年五月十日未能如期完工後，雙方另於同年十二月十五日簽訂切結書約定：「茲因甲○○所訂之廚具，因廠商生產因素及配件工程完成之時間影響，將於八十九年十二月二十一日完成廚身及配件部分按裝完成，再接續人造石檯面之工程，總工程完成時間，將於十二月二十七日前全部完成，若未能完成將依工程之違約總金額千分之三做為違約扣款依據以日計算」，嗣上訴人仍未能如期完工，復與被上訴人另簽訂切結書約定：「廚具廠商乙○○先生因多次承諾業主甲○○先生於高雄市○○○路○○○號二十樓之一三之廚具施工皆未完成，經雙方協議，若於九十年二月二十八日前工程未完成或驗收成品無法與合約書上之品項相同無誤，本公司將逾期一日罰款新台幣一萬元整」，此有切結書二紙可證（見原審卷第六、八頁），依上開內容所示，均未提及系爭工程無法如期完工係因可歸責於被上訴人未如期交付現場施工圖或是被上訴人無法開放現場供上訴人丈量尺寸所致，且切結書約定之違約罰款均係以上訴人為處罰對象，而非被上訴人。
㈢參以，上訴人曾以被上訴人名義向訴外人宏國工業有限公司（下稱宏國公司）訂
購本件廚具，惟因上訴人之前積欠之款項尚未清償完畢，故宏國公司拒絕接受下訂，並經證人即宏國公司之員工 陳金美 於九十年五月十四日上開刑事詐欺案件調查程序中證述屬實（見高雄地檢署九十年度發查字第三四二號卷），並有宏國公司負責人 陳蓮春 九十年三月十七日出具之聲明書一紙附卷可佐（見原審卷第七頁），是本件廚具安裝工程無法如期完工應係可歸責上訴人給付遲延所致。上訴人辯稱被上訴人遲於八十九年十月十七日始交付現場施工圖，致其無法如期完工，並無違約云云，殊無可採。
㈢承上所述，本件給付遲延係可歸責於上訴人所致，依前開條文規定，被上訴人自
得於定期催告上訴人履行而無效果後解除契約。又被上訴人雖於九十年三月九日以存證信函催告上訴人應於三月十日前完工，如無法完工將終止合約，然該次催告所定期限顯然過短，且僅係表示將終止合約，並未表示解約之意思表示，尚難認已合法解約，惟上訴人收受該存證信函後，並未施工，則被上訴人以九十年八月八日送達與上訴人起訴狀繕本為解約之意思表示，即屬有據，況上訴人就合約已解除一節亦不爭執（見原審卷第六二頁），是本件契約已因上訴人給付遲延而經解除，堪以認定。
六、又契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給付物，應返還之，如受領之給付為金錢時，應附加自受領時起之利息償還，為民法第二百五十九條第一、二款所明定。本件契約既因上訴人給付遲延而經解除，則被上訴人請求上訴人應返還所受領之款項十二萬四千元，及自訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，自屬有據。至上訴人雖主張其已交付價值五萬六千五百元之電陶爐及洗碗機，應得為抵銷，然依民法第三百三十四條第一項規定，得為抵銷者，以二人所互負之債務之給付種類相同者為要件，而本件契約解除後，被上訴人應負之返還內容為電陶爐及洗碗機（現尚由被上訴人保管中），而上訴人所負之返還內容為金錢，二者給付種類並不相同，自不得據以抵銷，上訴人此部分抗辯，即難採信。至上訴人得否請求返還該電陶爐及洗碗機，則為另一問題，且未據上訴人請求或主張，本院即無從審酌，併予說明。
七、再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，為民法第二百五十條一項所規定，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，亦為同法第二百六十條所明定。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，並被上訴人因本件契約之履行，所可享有之利益等情，依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，且縱契約解除後，當事人仍得依約定請求已發生之違約金，最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第十九號及七十二年台上字第四三六五號判例要旨可資參照。經查，被上訴人主張以兩造於八十九年十二月十五日簽訂之切結書所約定之「依工程之違約總金額千分之三」為計算違約金之依據，本院斟酌契約原訂完工日期為八十九年五月十日，上訴人於遲延給付後依切結書承諾之完工期限為八十九年十二月二十七日，及上訴人於本院準備程序中表示同意按每日以工程總金額千分之一之金額賠付違約金（見本院卷第一四三頁），並被上訴人現已自行僱工施作完成等情，認被上訴人得向上訴人請求之違約金，應按日以工程總金額千分之一即一百七十二元（000000×1/1000=172）計算，較為適當。又本件契約係於被上訴人以起訴狀繕本送達為解除之意思表示時始發生效力，業如前述，則在該解除日即九十年八月八日前所發生之違約金，並不因契約之解除而受影響，上訴人就此期間（自八十九年十二月二十八日起至九十年八月八日止，合計二百二十四日）之違約金即應給付，依上開標準計算結果，其金額應為三萬八千五百二十八元（計算式：172×224＝38528）。在此範圍內之違約金，應予准許，其超過部分，即屬無據，不應准許。
八、綜上所述，本件契約給付遲延係因可歸責於上訴人所致，嗣解除契約後，被上訴人依民法第二百五十九條及第二百六十規定，請求上訴人給付金額為已給付之十二萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，並自八十九年十二月二十八日起至九十年八月八日止，按日依一百七十二元計付之違約金，合計三萬八千五百二十八元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付超過上開應准許之金額部分（即違約金自九十年八月九日起至清償日止部分），尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至其餘應准許而上訴部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官林紀元~B法官唐照明~B法官蘇姿月右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年八月十三日~B法院書記官歐文政