裁判字號：最高法院93年台上字第4852號刑事判決
裁判日期：民國93年09月16日
裁判案由：重傷未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四八五二號
上訴人甲○○選任辯護人 鄭斌濟 律師右上訴人因重傷未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓惑體ＰＵＢ之實際負責人，於民國八十七年一月二十五日二時三十分許，因 王維光 、 楊佳瑋 、 俞越強 、 臧立德 、 陳立榮 等五人（檢察官誤為王維光、楊佳瑋、楊立業、俞越強、臧立德、陳立榮等六人）在上開ＰＵＢ內喝酒，因王維光不慎打破酒瓶，上訴人誤以為砸店，竟帶同年籍不詳之成年男子共八、九人，基於共同重傷害王維光及傷害楊佳瑋、俞越強、臧立德、陳立榮之犯意聯絡，由上訴人持非其所有之長刀一支（非槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），其餘人持鐵棒等兇器，在該店之一樓出口處守候，迨王維光等下樓之際，上訴人即持長刀砍擊王維光頭部，並共同毆打王維光、楊佳瑋、俞越強、臧立德、陳立榮等人（楊佳瑋、俞越強、臧立德、陳立榮均受有紅腫、擦傷、挫傷等傷害，惟均未據告訴）。王維光等人見狀而四散逃逸，上訴人等人仍繼續以長刀、鐵棒追擊王維光頭部、身體，致王維光受有左側頭皮多處深裂傷、左側顱骨開放性、凹陷性骨折併腦外溢及腦挫傷、左拇指深裂傷併肌腱、神經斷裂、右腕深裂傷、顱內硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血併腦腫及腦疝等傷害，王維光受創後逃至台北市○○○路、南京東路口附近之木柵線捷運高架橋第十三橋墩旁昏倒，經警送醫治療，致未生重傷之結果而未遂等情，因而撤銷第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，改判變更起訴法條，論處上訴人共同使人受重傷未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠重傷罪之成立，必須行為人原具有使重傷之故意為要件。而所謂重傷，係指行為人有置人於眼、耳、語能、味能、嗅能之毀敗、肢體之殘廢或其他於身體或健康有重大不治、難治等傷害之謂。查原判決認定上訴人於上開時、地夥同年籍不詳之成年男子共八、九人，分持長刀、鐵棒等兇器毆擊王維光頭部、身體，致王維光受有左側頭皮多處深裂傷、左側顱骨開放性、凹陷性骨折併腦外溢及腦挫傷、左拇指深裂傷併肌腱、神經斷裂、右腕深裂傷、顱內硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血併腦腫及腦疝等傷害，認上訴人所為，係犯刑法第二百七十八條第一項、第三項之罪；但就上訴人等如何具有置對方於重傷之犯意，未見於理由中說明其所憑之證據，遽以重傷未遂罪論處罪刑，自有理由欠備之違誤。㈡上訴人等持長刀、鐵棒等兇器毆擊王維光頭部四肢等處，既經驗明左側頭皮多處深裂、左側顱骨開放性、凹陷性骨折併腦外溢及腦挫傷、左拇指深裂傷併肌腱、神經斷裂、右腕深裂傷、顱內硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血併腦腫及腦疝等傷害，雖殺人與重傷之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人等加害時下手之重可知，而刀、棍重擊他人之頭部，足以置人於死，不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心，原審並未查明上訴人僅屬意圖重傷之確據，遽認其為重傷未遂，自非允洽。㈢上訴人如有致被害人於死之決心，而實施傷害行為，但於被害人逃逸之後，復持刀、棍追殺被害人，則其殺意已起於傷害之時，因未能完成其犯罪，再繼續動作，以促其犯意之遂行，是前之傷害行為，不過為組成殺人行為之一部，並不另犯傷害罪名。查證人楊佳瑋於警詢及偵查中均指稱：其與王維光等人在惑體ＰＵＢ喝酒，王維光不慎打破酒瓶，上訴人誤以為砸店，竟帶同八、九位成年人，在樓下等候，其等正要說明時，上訴人即持長刀向其等砍來，王維光遭上訴人砍中，其遭鐵棍擊中左手臂（見三二三四號偵查卷第四頁反面、四二頁反面）；原判決亦認定上訴人持非其所有之長刀一支，在該店之一樓出口處守候，迨王維光等下樓之際，上訴人即持長刀砍擊王維光頭部，並共同毆打王維光、楊佳瑋、俞越強、臧立德、陳立榮等人，王維光等人見狀而四散逃逸，上訴人等人仍繼續以長刀、鐵棒毆擊王維光頭部、身體各處，王維光受創後逃至台北市○○○路、南京東路口附近之木柵線捷運高架橋第十三橋墩旁昏倒，經警送醫治療等語，似指上訴人等人原即具殺人之犯意，則上開各加害之動作，應視為一體，無法割裂。上訴意旨雖未指摘及此，然上述違法為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二十二日
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