臺灣高等法院99年度上更(一)字第565號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第565號刑事判決

裁判日期：民國101年12月18日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第565號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王志誥選任辯護人陳明律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第39號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第10382號、第11992號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分及定執行刑部分均撤銷。
王志誥幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王志誥原在臺北縣新莊市○○街○○號開設「BBTARGET專業網路拍賣」店，並透過電腦拍賣網站向不特定人販賣可發射金屬而不具殺傷力之合法氣體動力式槍枝，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及同法第5條之規定，未經中央主管機關許可，不得非法製造，且明知其向「華山玩具公司」所進貨之SP100型、CP2型、C-2240型等原不具殺傷力知合法氣體動力式槍枝，於換上強力擊鎚彈簧後，所發射金屬彈丸之單位面積動能可達20焦耳／平方公分以上，而變成具有殺傷力，為招徠生意，竟基於幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，自民國96年間某時起，先後使用「benson5270」、「hojetion12」帳號，在雅虎奇摩拍賣網站上刊登槍枝型錄，註明「買槍送加強擊鎚簧」、「買槍即送彈簧」之訊息，並留下聯絡電話號碼，而分別為下列幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍等行為：
(一)於96年2月9日， 王志興 〔所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，業經原審法院以97年度訴字第1775號判決（下稱另案）判處罪刑後，經上訴後，由本院撤銷改判，復經上訴最高法院後，經撤銷發回，再經本院以100年度上更一字第120號判處應執行有期徒刑2年，併科罰金新臺幣15萬元，經上訴後，由最高法院以101年度台上字第2083號判決駁回上訴確定在案〕在雅虎奇摩拍賣網站見到王志誥刊登之上揭訊息，乃基於製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，以新臺幣（下同）3500元向王志誥購買原不具殺傷力之SP100型槍枝1支，王志誥隨即以郵寄方式，將該SP100型槍枝1支及所附贈之強力彈簧1個交付予王志興，嗣王志興於收受後，先撥打電話與王志誥聯絡，由王志誥透過電話指導王志興自行將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上其附贈之強力彈簧，王志興隨即96年2月間某日，依王志誥教導之方式，在該槍枝上換裝王志誥附贈之強力彈簧，而製造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000，金屬彈丸單位面積動能52焦耳／平方公分）。之後並在臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區，下稱新北市○○區○○○路○○○號工作處之後院，利用木板、厚紙箱、報紙、鐵罐等物架設，以該槍枝發射金屬彈丸而射穿鐵罐。
(二)於96年4月10日，王志興另基於製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，以2500元向王志誥購買原不具殺傷力之CP2型槍枝1支，王志誥隨即以郵寄方式，將CP2型槍枝1支及附贈之強力彈簧1個交付予王志興，嗣王志興於收受後，先撥打電話與王志誥聯絡，由王志誥透過電話指導王志興自行將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上其附贈之強力彈簧。王志興隨即於96年4月中旬某日，依王志誥教導之方式，將該槍枝換裝上王志誥附贈之強力彈簧，而製造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000，金屬彈丸單位面積動能22焦耳／平方公分）。之後在上開處所後院，以同一方式試射改造槍枝，發射金屬彈丸而射穿鐵罐。嗣於97年2月17日8時5分許，為警循線在新北市○○區○○路○○號3樓查獲王志興，經王志興帶同警方前往其位於臺北縣○○市○○路○○○號工作處所，並扣得上開具有殺傷力之改造槍枝2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000）。
(三)於96年11月間， 林文欽 （所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，業經原審法院以97年度訴字第2502號判決判處應執行有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定在案）在雅虎奇摩拍賣網站見到王志誥刊登之上揭訊息，基於製造可發射金屬具有殺傷力槍枝之犯意，以3500元向王志誥購買原不具殺傷力之SP100型槍枝1支，王志誥隨即以郵寄方式，將SP100型槍枝1支及附贈之強力彈簧1個交付予林文欽，嗣林文欽於收受後，先撥打電話與王志誥聯絡，由王志誥透過電話指導林文欽自行將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上其附贈之強力彈簧。嗣林文欽乃依王志誥教導之方式，將該槍枝換裝上王志誥附贈之強力彈簧，而製造成可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000，金屬彈丸單位面積動能59焦耳／平方公分）。嗣於97年3月4日9時25分許，為警循線在新北市○○區○○路0段000號2樓查獲林文欽，並扣得上開具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：本件檢察官及被告均僅對原判決關於被告上揭事實欄所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行提起上訴（即判處有罪部分），檢察官就原審判決判處被告無罪部分並未提起上訴（見檢察官上訴書），是本院審理範圍僅被告被訴如上揭事實欄所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即另案被告王志興、林文欽於檢察官訊問時以證人身分經具結後之陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人於本院審理時，亦未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，故依前述說明，上開證人於檢察官訊問時經具結之陳述，均有證據能力（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即另案被告王志興於另案之偵查、原審法院以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又證人王志興、林文欽於原審審理時均已到庭接受被告及辯護人之詰問，自得作為本案判斷之依據。是被告之辯護人主張證人王志興、林文欽於偵查時之陳述，係審判外陳述，故不具證據能力云云，即不足採。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之門號000000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣板橋地方法院核發之97年度聲監字第88號通訊監察書、電話附表附卷可參（見97年度聲監字第257號卷第14、15頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。
查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容於本院審理時並不爭執，且被告亦不否認該通訊監察譯文確為其與買家之對話內容，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第181頁反面），應認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞書面，惟觀諸該條修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。又刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。而刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函所明示，且行之多年。從而，司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關即應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院更一審卷第123頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王志誥（下稱被告）固坦承有在新北市○○區○○街○○號開設「BBTARGET專業網路拍賣」店，透過電腦拍賣網站向不特定人兜售原不具殺傷力之可發射金屬彈丸之合法氣體動力式槍枝，並曾於上揭時間出售SP100型、CP2型槍枝各1支予證人王志興、出售SP100型槍枝1支予證人林文欽時，且各有附贈彈簧1個等情，惟矢口否認有何上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊所售出之槍枝都是合法的，且所附贈之彈簧僅會讓槍枝威力增強一些，但單位面積動能不致超過法定範圍，在證人王志興、林文欽處扣到之彈簧已經過人工拉長，與伊附贈之彈簧不同，渠等將槍枝改造成具有殺傷力，與伊無涉云云。經查：
(一)證人王志興於上揭時、地為警查獲時，扣得改造槍枝2支，其並曾在新北市○○區○○路○○○號工作處之後院，利用木板、厚紙箱、報紙、鐵罐等物架設，以該槍枝發射金屬彈丸而射穿鐵罐等情，已據證人王志興於另案偵查中以被告身分供述甚明（見另案偵查卷第74頁），而證人王志興另案所持有之該2支空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：其中1支（槍枝管制編號0000000000）係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為183公尺／秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為52焦耳／平方公分；另1支（槍枝管制編號0000000000）係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為121公尺／秒，計算其動能為6.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分等情，此有該局97年3月10日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份〔見97年度偵字第10382號卷（下稱偵查卷）第58至69頁〕）附卷可稽。另林文欽於上揭時、地為警查獲時，另案扣得之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為196公尺／秒，計算其動能為16焦耳，換算其單位面積動能為59焦耳／平方公分等情，亦有該局97年4月22日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份（見偵查卷第131至135頁）在卷可憑。而依據司法院祕書長81年6月11日祕台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，亦據上開鑑定書敘述綦詳，而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採。況刑法對持有槍枝罪予以處罰，乃因此等物品之高度危險性極易導致生命身體之傷害，為防患危險於未然而特設此規定，係屬於危險犯，而非具體實害犯，參以證人王志興於改造上揭槍枝且經試射後，確均能射穿鐵罐之情，已如上述，則本件證人王志興、林文欽所持有之上揭槍枝經鑑定結果，其動能既均達20焦耳／平方公分以上，依客觀科學研究結果，足以穿入人體皮肉層，對人體造成傷害，自應認有殺傷力。是證人王志興、林文欽所持有上揭之改造槍枝，確均屬可發射金屬彈丸而具有殺傷力之空氣槍無訛。
(二)又證人王志興自上揭雅虎奇摩拍賣網站向被告購入SP100型、CP2型合法氣體動力式槍枝各1支、證人林文欽自該拍賣網站向被告購入SP100型合法氣體動力式槍枝1支後，經由被告透過電話指導證人王志興、林文欽將原裝槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上其附贈之強力彈簧，而於上揭時間，分別製造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍等情，除有被告上揭供述外，並據證人王志興於本案及另案偵查、原審審理時陳稱、證人林文欽於偵查及原審審理時證稱明確，分述如下：
1、證人王志興於原審審理時具結證稱：「（偵卷第62、63頁照片5至8所示長槍《指槍枝管制編號0000000000》如何而來？）長槍是在網路上跟被告購買，短槍CP2（指槍枝管制編號0000000000）也是。」、「（何時、以何方式、用多少價錢跟被告購買？）時間很久了，長槍價格3500元，短槍CP2價格是2500元，被告是以郵寄方式把槍寄給我，運費是100元或150元。」、「（你對槍枝有無進行改造？）沒有，我跟被告購買槍枝時，被告有送我彈簧而已。」、「（對於附贈的彈簧有無裝上槍枝？）我有試過。」、「（換上彈簧之前跟之後，槍枝威力有無差別？）差很多，沒有換威力比較弱，換上彈簧後，威力變比較大，我跟被告購買的這2把槍的情形都是如此。」、「（你買槍的時候，有無約定要再另外附彈簧？）沒有，被告網路上面就有寫說每支槍附贈1個彈簧。」、「（你自己如何換裝彈簧？）我收到槍之後有打電話問過被告，附贈的彈簧要怎麼換，被告跟我說很簡單，自己換就可以了，我自己試看看就知道怎麼換了。」、「（當時警察叫你去找彈簧，你如何找出？）我找出來的彈簧確實是被告附贈的沒錯，現在這2枝槍所裝的彈簧就是裝上被告賣槍給我的時候附贈的彈簧。」、「（這2把槍是否是同時間購買？）不是，哪一把先買我忘記了。」、「（你是否是跟被告買來之後就換上被告附贈的彈簧？）沒有，買來沒有多久我因為好奇就換上彈簧，但發現威力很強，我就拆掉，尤其是SP100（指槍枝管制編號0000000000）特別強，打沒幾發，氣體就沒氣了。」、「（要把這種槍變成有殺傷力是否蠻容易的？）是，所以照道理不應該賣的。」等語（見原審卷第66至71頁）。又證人王志興在另案偵查中檢察官訊問時以被告身分供稱：「槍枝都是在網路上買的，我1年多以前在網路上和在新莊的一個王志誥買的，我是在奇摩購物買的，……我曾自己換過彈簧，後來發現威力很大，我就趕緊把它拆下來，就不敢再玩了。」、「我曾好奇試用過，後來發現威力很大，可以把鐵罐打穿，所以我就不敢再玩了。」等語（見另案97年度偵字第6706號偵查卷第74頁），於原審另案審理中復以被告身分供稱：「槍枝的測試，就SP100部分鑑定出來，為52焦耳／平方公分，這部分是1槍2洞，這個是我之前測試的結果並且我有告訴警員，CP2在之前測試的時候，只有1個洞，當時是用賣家的強力彈簧測試。」、「（你告知警方之前有測試SP100為1槍2洞，當時使用的彈簧？）也是王志誥所送的強力彈簧。」、「（試射槍枝換裝強力彈簧的方式何人教你的？）我有問王志誥。」、「（在發現SP100可以1槍2洞穿越鐵罐後，為何還要再安裝強力彈簧到CP2上？）因為CP2的槍是短槍，而且他有送強力彈簧，我就試看看。」、「（你有無試射安裝原始一般彈簧的兩支槍枝？）有，但很弱，連紙箱都打不過。」等語（見另案原審卷第98、103、104頁），經核證人王志興上揭所述情節並無齟齬之處。
2、另證人林文欽於原審審理時具結證稱：「（偵卷第134頁照片1至3所示長槍《指槍枝管制編號0000000000》如何而來？）我是在網路上跟被告購買。」、「（何時、以何方式、多少價格跟被告購買？）96年11月間，在奇摩拍賣網站被告刊登的廣告，我發現被告所賣的槍枝比較便宜，而且還有附贈彈簧，我就以3500元跟被告購買，被告是郵寄給我，運費另外計算，好像是100元還是150元。」、「（你購買槍枝的時候，為何會在意附贈彈簧？）被告網站上有寫彈簧可以增加出速，而且被告網站有寫是強力彈簧。」、「（有無換裝附贈彈簧？）有，我有問被告如何裝。」、「（為何會想要更換彈簧？）因為被告網站上寫說附贈的彈簧是合法的，我就打電話問被告如何更換彈簧，被告跟我說把槍托後面拆掉，螺絲轉出來，把彈簧放進去就好了，我有把附贈的彈簧裝上去。」、「（從購買槍枝到更換彈簧隔了多久時間？）槍寄過來當天就有打電話詢問被告要如何更換彈簧。」、「（你更換彈簧之後，有無拿實物測試？）沒有射擊東西，但我扣扳機，聽出氣的聲音有比較大聲。」、「（除了彈簧之外，有無更改其他零件？）沒有。」、「（你講的彈簧是否是擊槌簧？）是。」等語（見原審卷第72至75頁）。經核與證人王志興上揭陳述向被告購買槍枝及如何由被告教導改造之之情節相符。
3、又臺北市政府警察局刑事警察大隊係依被告刊登在雅虎奇摩拍賣網路販售槍枝及附贈強力彈簧之訊息先查獲被告，嗣再依被告之出售紀錄，循線查悉證人王志興、林文欽向被告購得槍枝之事實後，始向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，並於97年2月17日10時50分許，在證人王志興上揭新北市○○區○○路○○○號工作處，扣得證人王志興上揭改造之槍枝2支；另於97年3月4日9時25分許，在證人林文欽上揭新北市○○區○○路○段○○○號2樓查獲林文欽，並扣得上開改造槍枝1支等情，業據本院調取證人王志興、林文欽上揭另案（如事實欄一所示）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之刑事卷宗核閱無誤，且有臺灣板橋地方法院97年度聲搜字第827、
965號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊人犯移送報告書、搜索（扣押）筆錄各1份在卷可考〔見另案偵字卷第4至8頁、97年度偵字第8480號偵查卷（證人林文欽案件第4至10頁〕。另證人即執行搜索警員 洪晨鍾 於另案原審審理時到庭具結證稱：「（該案件當時是如何得知？）因為王志誥當時在網路上販賣槍枝，有許多人表示與他購買槍枝，後來我們清查向王志誥購買槍枝的買家，而發現被告（指證人王志興）。」、「…（問：查獲王志興之前，有查獲其他買家嗎？）有的。」、「（問：本件搜索票的聲請依據？）根據網路的買家資料聲請。」等語（見另案原審卷第95頁、第96頁）。亦核與證人王志興、林文欽上揭所述向被告購買上揭槍枝之情節相符。再依證人王志興於偵查中提出之網頁列印資料2份所示，被告在雅虎奇摩拍賣網站上刊登販賣槍枝訊息，確有註明「買槍送加強擊鎚簧」、「買槍即送彈簧」等語〔見97年度他字第789號偵查卷（下稱他字卷）二第33、34頁〕，且被告亦於偵查中供承：伊確有販賣SP100型、CP2型槍枝各1支予證人王志興，另販賣SP100型槍枝1支予證人林文欽，且每支槍各附贈彈簧1個等語，又觀之證人王志興（帳號「wjs118363」）於雅虎奇摩拍賣網站之交易紀錄畫面顯示（見他字卷二第88頁），亦足認證人王志興確曾分別於96年2月9日、同年4月10日，向被告經營之「BBTARGET」購買SP100型、CP2型槍枝各1支之情無誤，足認證人王志興、林文欽上揭所述均非憑空捏造，而屬有據。是證人王志興分別於96年2月9日、同年4月10日，各以3500元、2500元，向被告購買SP100型、CP2型槍枝各1支，證人林文欽則於96年11月間，以3500元向被告購買SP100型槍枝1支，且被告除有交付各該槍枝外，並均各附贈彈簧1個，嗣證人王志興、林文欽於收受槍枝及彈簧後，亦有撥打電話與被告聯絡，被告有指導證人王志興、林文欽自行將原廠槍枝擊鎚彈簧拆下，改裝上其附贈之彈簧後，各該槍枝之動能威力因而立即增強，而均超過20焦耳／平方公分以上等事實，即足認定。
(三)查證人王志興、林文欽均為成年人，且於警詢、偵查中均供承有收集槍枝之興趣，且依其二人之智識經驗，在網路上見被告出售原無殺傷力之SP100型、CP2型槍枝，且標榜附贈強力彈簧，顯知悉被告附贈強力彈簧之目的，係在向購買槍枝之人提供改造零件，可更換該零件，強化槍枝威力，詎證人王志興、林文欽於各購得上揭槍枝後，仍以電話與被告聯絡如何更換強力彈簧事宜，嗣依被告之指導，將槍枝之原擊鎚彈簧拆下，換上被告所附贈之強力彈簧予以改裝，使該槍枝變成具有殺傷力，是證人王志興、林文欽有製造可發射金屬具有殺傷力支空氣槍之犯意及行為，至為灼然。而被告附贈強力彈簧之目的，顯在向槍枝買家提供改造零件，方便買家自行更換該零件，藉以強化槍枝威力，圖能招徠生意，其對於所出售之槍枝換上該強力彈簧後，應具殺傷力乙節，主觀上當應知悉無疑。又依卷附網路對話訊息所示，被告確有以hojetion12名義回應買家所提之問題，其對話略以：「（請問換彈簧後出速多少？謝謝。）很強。」、「（有送什麼配件？）加強簧。」、「（鐵罐打得穿嗎？送幾瓶CO2？）鐵罐打得穿。CO2需另購喔。」、「（可改到初速230嗎？）加強簧我會附。」等語（見他字卷一第93至95頁），此亦與證人王志興前揭於另案偵、審中以被告身分供稱：換裝被告附贈之強力彈簧後，可以射穿鐵罐，一槍二洞等語吻合，再參之被告於97年1月27日、同年月29日與客戶之電話通話內容，亦曾提及「換彈簧就超表了」、「送彈簧自己改就破表」等語，亦有通訊監察譯文在卷可參（見97年度聲監字第000000號卷第25、26頁）， 益徵 被告自始即已知悉所出售之槍枝於更換其附贈之彈簧後足以貫穿鐵罐而具有殺傷力之情。是被告辯稱：伊所附贈之彈簧僅會讓槍枝威力增強一些，但不致超過法定範圍云云，要難採信。從而，被告於出售槍枝予證人王志興、林文欽之際，附贈強力彈簧，嗣再以電話指導王志興、林文欽更換槍枝原廠擊鎚彈簧，被告確有幫助證人王志興、林文欽製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，應可認定。雖證人王志興在原審另案審理中以被告身分曾供稱：「（你購買SP100的扣案槍枝是跟王志誥買的，是什麼時候換裝強力彈簧試射的？）買來後半年後左右才換裝他送的強力彈簧試射。」、「（扣案的CP2，是何時換裝強力彈簧試射？）也是購買後半年左右。」云云，然證人王志興於原審審理時以證人身分具結證稱：「（你是否是跟被告買來之後就換上被告附贈的彈簧？）沒有，買來沒有多久我因為好奇就換上彈簧。」等語，且證人王志興既已於網路上向被告購得上揭2槍枝，並隨即以電話與被告聯繫如何換裝強力彈簧事宜，衡情，證人王志興理當會於知悉換裝方式後，立即著手更換被告所附贈之強力彈簧才是，參以證人王志興於原審審理時係以證人身分而為證述，且亦已具結擔保其證言之真實性，是本件就證人王志興改造上揭空氣槍之時間，應以證人王志興於原審審理時具結所述之時間較為可採，亦即本件應認定證人王志興就事實欄一、（一）、（二）所示之改造空氣槍之時間應各係於向被告購買並詢問改裝方式後之96年2月間某日及96年4月中旬某日。
(四)被告之辯護人雖為被告辯護稱：證人林文欽經另案原審認定僅構成非法持有具有殺傷力之空氣槍罪，而非製造槍枝罪，則正犯既不構成製造槍枝罪，被告何以會構成幫助製造槍枝罪，故被告並幫助製造具有殺傷力槍枝之犯意云云，雖本案證人林文欽所犯之行為雖經原審法院認定僅構成未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝罪，並與其他違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經原審法院以97年度訴字第2502號判決判處應執行有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供100小時之義務勞務，另應向公庫支付5萬元，然因該案判決後檢察官與該案被告即證人林文欽均未提起上訴，自無從由上級審審酌該判決認事用法之妥適性，而本件證人林文欽上揭所為，應係構成製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，既經本院認定如上，本院即無受原審法院該案判決所持尚有可議見解之拘束，是縱原審判決僅認定證人林文欽上揭所為，僅構成未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝罪，亦難為有利被告之認定。另被告雖辯稱：證人王志興曾於網路上另購得鋼琴絲彈簧，亦曾向他人購買槍枝，證人王志興當時改造槍枝，非必換上伊附贈之彈簧，而係可能另向他人所購得彈簧或自行改造拉長所致云云，惟經原審提示證人王志興所改造之槍枝2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000），分別交由王志興、被告當庭拆解後，經被告檢視，確認該槍枝2支所裝之擊鎚彈簧均非證人王志興另購得之鋼琴絲彈簧，此有原審審判筆錄1份可稽（見原審卷第75頁），而證人林文欽向被告購買槍枝時，因被告未附高壓氣體鋼瓶，證人林文欽始另行購買規格相同之一般鋼瓶使用之情，亦據證人林文欽於原審審理時結證在卷（見原審卷第74頁），而該鋼瓶顯僅係提供空氣槍之基本發射動力，難認會造成槍枝威力之明顯不同，此外，復佐以本案被告為警查獲後，在其所經營之上址「BBTARGET專業網路拍賣」店扣得SP100型、CP2型、C-2240型槍枝各1枝（原均不具殺傷力），嗣被告配合從該店內取出強力彈簧3個，由其自己或警員將上開SP100型、CP2型、C-2240型槍枝之原廠彈簧拆下，改裝上開強力彈簧各1個，而成改造槍枝3支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000），經送鑑結果均認有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年4月17日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份可憑（見偵字卷第119至123頁），並有上開改造槍枝3支扣案可資佐證，另扣案之該槍枝管制編號0000000000之槍枝與證人王志興改造之上揭槍枝管制編號0000000000槍枝經本院送 法務部 調查局鑑定結果，亦認：該2支槍枝之彈簧長度雖有些為差距，應係使用頻率不同所致，由外型、色澤、規格認兩彈簧係相同產品等情，有該局101年7月17日調科參字第00000000000號鑑定通知書在卷可考（見本院更一卷第126頁），益證被告店裡所欲附贈之彈簧，確足以使其出售之槍枝改造成具有殺傷力之槍枝無誤，則證人王志興、林文欽前揭所述當時僅有換上被告附贈之彈簧，各該槍枝之威力立即變強等語，應屬可信。是被告上揭所辯，委不足採。至上揭法務部調查局之鑑定報告雖另認證人王志興改造之上揭槍枝管制編號0000000000槍枝之彈簧經與檢送之原CP2彈簧規格明顯不同，然該檢送之原CP2彈簧係由被告自行提出，是否係與被告當時出售槍枝予證人王志興所附贈之彈簧同一，已屬有疑，是僅以此部分之該鑑定結果，應難為被告有利之認定。另被告雖於本院審理時請求將扣案之該槍枝管制編號0000000000之槍枝內之彈簧再次送請法務部調查局鑑定，以明該彈簧是否有經人為拉長，造成長度大幅增加云，然因該槍枝之彈簧前已經本院送請該局鑑定完畢，並由外型、色澤、規格認與證人王志興改造之上揭槍枝管制編號0000000000槍枝彈簧係相同產品等情，已如前述，該局並非單以彈簧之長度為鑑定之基準，且因事證已臻明確，本院核無再送鑑定之必要，併予敘明。
(五)至最高法院發回意旨固指稱：「惟稽諸所引鑑定書鑑定結果之記載，上揭槍枝經鑑定後，其中管制編號0000000000槍枝之換算單位面積動能既僅『22焦耳／平方公分』，顯未達刑事警察局所載『24焦耳／平方公分』之判斷標準，原判決未說明何以該槍枝依刑事警察局之數據仍具殺傷力之理由，逕認改造三槍枝經鑑定結果『均』具殺傷力，已有理由不備之違法；又依該鑑定內容，似僅擷取測試中之最大發射速度之單位動能而已，能否謂該等槍枝各三次測試之結果，其單位面積動能之數值均能達每平方公分20焦耳或24焦耳之程度，要非無疑；況該等槍枝是否具殺傷力，該鑑定書亦僅附敘『殺傷力之相關數據』供參酌，並未敘及憑諸測試中之最大發射速度之單位動能數值即足認定槍枝具有殺傷力。故原判決未具體說明其採認槍枝鑑定流程中，乃擇測試中之最大發射速度之單位動能，為客觀上判斷槍枝有否具殺傷力其依據之理由。原審未予詳查，遽認該3槍枝經鑑定結果均具有殺傷力，應有調查之職責未盡及理由不備之違誤」等語，然證人王志興、林文欽所改造之上揭槍枝確均具有殺傷力，已認定如上，又依本院調閱證人王志興另案刑事卷宗後，依卷附內政部警政署刑事警察局之函覆稱：「二、所謂『在最具威力的適當距離』係司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函所載，……另本局所採取測試距離為出槍口後50公分至250公分間之距離。三、本局97年3月10日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書內鑑定結果一、（三）、(四)、（九）空氣槍〔其中一、（四）即事實欄一、（二）所示證人王志興改造之槍枝〕，其單位面積動能皆高於日本科學警察所之研究結果（彈丸單位面積動能達20焦耳╱平方公分，則足以穿入人體皮肉層）」等語，此有該局97年12月29日刑鑑字第0000000000號函在卷可考（見另案原審卷第61頁）。另鑑定單位針對裝填全新小型二氧化碳高壓鋼瓶進行試射之依據，亦經該局以98年2月4日刑鑑字第0000000000號函覆以：「本局97年3月10日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書內鑑定結果一、(二)、(三)、(四)、(五)、（九）等五枝空氣槍，認均係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之氣體動力式槍枝，依本局之標準鑑定流程，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之氣體動力式槍枝，均裝填『全新小型二氧化碳高壓鋼瓶』進行試射，以求符合槍枝『最具威力』之狀態」等存卷可考（見另案原審卷第64頁）。再參以司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)06985號函釋：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」之意旨，及依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，此乃本院辦理同類案件依職權所知之事實，並有鑑定單位上揭槍彈鑑定書在卷可稽。由此可知槍枝是否具有殺傷力之測試，應以「最具威力之適當距離，發射彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分」為斷。又槍彈為具有殺傷力之武器，未經許可持有、製造，嚴重危害人民自由、生命，破壞社會秩序，而槍彈之殺傷力與危險性，本不侷限於一定以上之距離，是鑑定機關於前揭覆函明載採取測試距離為出槍口後50公分至250公分間，作為量測槍枝發射彈丸之單位面積動能之基礎，再依其專業鑑定技能，選擇「最具威力之適當距離」進行試射後，認證人王志興、林文欽上揭改造之槍枝具有殺傷力，其所採用鑑定方法及鑑定之推論過程，與一般事理相符，並無不合理之處。另所謂之「槍枝」，係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置。故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之金屬或子彈。換言之，「槍枝」只是發射金屬為子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力等情。執此以觀，上揭鑑定機關為求符合槍枝之「最具威力」狀態，而以該機關所有之「全新小型二氧化碳高壓鋼瓶」進行試射，其鑑定方法亦無不當。且內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，具有相當之公信力，警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力或彈丸實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，也屬必要。其所得之結論，屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定。是本案之鑑識人員就上開槍枝既以性能檢驗法、動能測試法鑑定鑑驗，並經充填合適之發射動力經試射後，鑑定證人王志興、林文欽上揭改造之槍枝均可供擊發適用彈丸使用，且所發射彈丸之單位面積動能均超出20焦耳/平方公分，核具有殺傷力無疑，縱未利用該空氣槍內原有之發射動力進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定。況證人王志興本身就改造後之上揭槍枝曾實際發射，且可射穿鐵罐，已如上述，是依上開鑑定結果認證人王志興、林文欽上揭所改造之槍枝均具有殺傷力，即無違誤，併予說明。
(六)綜上所述，被告上揭所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告幫助證人王志興、林文欽製造可發射金屬具有殺傷力槍枝之犯行均堪認定，應依法論科。
二、按幫助犯之成立，行為人主觀上須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，意即對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。本件被告出售原不具殺傷力之槍枝並各附贈強力彈簧1個予有製造槍枝犯意之證人王志興、林文欽，嗣於證人王志興、林文欽主動以電話與被告聯絡時，被告再指導其二人自行更換各該槍枝之擊鎚彈簧，顯係基於幫助他人製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意無疑，且被告所為提供零件、口頭指導更換強力彈簧之行為，亦屬上開製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪之構成要件以外行為。是核被告所為如事實欄一、（一）至（三）所示之3次犯行，各係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之幫助未經許可，製造可發射金屬具有傷殺傷力之空氣槍罪。又被告係幫助證人王志興、林文欽犯上揭製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，為從犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑度，減輕其刑。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書雖認被告所為係涉犯販賣槍枝罪嫌云云，惟被告所販賣予證人王志興、林文欽之槍枝，在未換上強力彈簧前，其動能甚為微弱，已據證人王志興證述如上，且並無證據證明被告販售予證人王志興、林文欽上揭槍枝之時，該槍枝均已具有殺傷力，又被告雖同時附贈強力彈簧1個，惟該彈簧當時純屬槍枝以外之其他物件，亦查無證據足認於被告販賣之際已曾與槍枝組合，斯時尚未對槍枝結構性能產生任何影響，係事後於被告完成販賣，交付槍枝、彈簧予證人王志興、林文欽之後，始由證人王志興、林文欽加工將彈簧組裝在槍枝上，因而改變槍枝之結構性能，使原無殺傷力之槍枝變成有殺傷力。準此，被告販賣之時，既尚不存在具有殺傷力之槍枝，即與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣槍枝罪有間，起訴法條容有錯誤，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又司法院大法官釋字第669號解釋：槍砲彈藥刀械管制條例第條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。而槍砲彈藥刀械管制條例已於99年12月21日經立法院依上開司法院大法官釋字669號解釋意旨，予以修正，於該條例第8條增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，並於100年1月5日公布施行。本件被告係為招徠生意，竟在網路上販售原不具殺傷力之槍枝，惟均附贈強力彈簧，而經證人王志興、林文欽向其購買上揭槍枝並改造後，其中證人王志興改造後之槍枝管制編號0000000000之空氣槍1支，試射後單位面積動能為22焦耳╱平方公分，逾可穿入人體皮膚之單位面積動能20焦耳╱平方公分之最低殺傷力標準尚微，證人王志興所改造之槍枝管制編號0000000000之空氣槍與證人林文欽所改造之槍枝管制編號0000000000之空氣槍各1支，其單位面積動能雖各為能52焦耳／平方公分、59焦耳／平方公分，然被告所為僅屬幫助行為，且證人王志興、林文欽復未持槍從事任何不法行為，純為喜好而收藏、把玩打靶，被告犯罪所生之危害情節尚屬輕微，爰依上開修正增訂之槍砲彈藥到刀械管制條例第8條之第6項規定就被告所犯上開各罪，均遞減輕其刑。
三、原判決以被告上揭犯行部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)槍砲彈藥刀械管制條例已於99年12月21日經立法院依司法院大法官釋字669號解釋意旨，予以修正，於該條例第8條增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，並於100年1月5日經公布施行。本件被告雖犯有上揭幫助未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，然其幫助製造之空氣槍之情節尚屬輕微，被告所犯之該三罪自有該條例修正增訂第8條第6項規定之適用，已如上述，原判決未及審酌，自有未合。(二)另被告為警於97年3月21日8時50分許，在其上開「BBTARGET專業網路拍賣」店查獲之SP100型、CP2型、C-2240型槍枝各1支（原均不具殺傷力，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）及被告為配合警方偵辦案件，從店內取出強力彈簧3個，因無證據證明係被告預備販賣予不特定人、藉以幫助該不特定人製造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之改造槍枝所用之物，且與本案無直接關係，自無從於本案中宣告沒收，詎原判決竟認上開無殺傷力之槍枝及彈簧係被告預備繼續販賣予不特定人供改造所用之物，而予以宣告沒收，尚有未洽。(三)另被告所犯如事實欄一、(一)、
(二)所示幫助證人王志興製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍2罪，因正犯即證人王志興之犯罪時間係在96年4月24日之前，已如上述，則被告所犯之該2罪，自應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，均予減刑（詳後述），原判決未就被告此二犯行部分依法減刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：「原審認定被告不成立販賣槍枝罪，對一般不懂玩具槍枝改裝知識之購買者，將產生重大危害，以本件為例，被告係經營玩具槍枝之專門店，該強力彈簧有無殺傷力，被告比一般購買者或玩家清楚，被告不自行組裝，委由或教導購買者即王志興、林文欽組裝，被告構成幫助未經許可，製造可發射金屬彈丸具有殺傷力之改造槍枝罪，如此項見解成立，豈非前提有一個製造槍枝者，亦即購買者王志興、林文欽，應構成未經許可，製造可發射金屬彈丸具有殺傷力之改造槍枝罪，則犯罪源頭即被告反而獲得較輕之刑罰，而購買者王志興、林文欽卻獲得較重刑罰，顯與論理法則不合。尤其，同法院就被告林文欽違反槍砲彈藥刀械管制案件，係論以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有殺傷力之可發射金屬之氣體動力式槍枝罪（見同法院97年度訴字第2502號刑事判決），而非同條例第8條第1項之未經許可，製造具有殺傷力之可發射金屬具有殺傷力之可發射金屬之氣體動力式槍枝罪，顯見原審見解，有認事用法不當之違法。」等語，因而請求撤銷原判決，然本件被告僅構成幫助未經許可，製造可發射金屬具有傷殺傷力之空氣槍罪，而不構成犯販賣槍枝罪，另證人林文欽雖經原審法院另案認定僅構成違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有具有殺傷力之可發射金屬之氣體動力式槍枝罪，然原審此部分之認事用法尚有未洽，而為本院所不採，均經本院認定如上，則檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，另被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，亦為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前無犯罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，惟在網路販賣合法玩具槍枝時，竟提供強力彈簧，並提供資訊供改裝槍枝者換裝強力彈簧而改造槍枝，對於社會治安尚有潛在之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段尚屬平和，幫助製造槍枝之數量非鉅及犯罪後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。又按我國刑法就幫助犯言，係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪始行成立，有關追訴權時效，告訴期間等，亦自正犯完成犯罪時開始進行，至於法律之變更是否於行為後，有無刑法第2條第1項所定之新舊法比較適用，亦應以該時點為準據（最高法院96年度台非字第312號判決意旨參照），是以本件被告幫助行為應以正犯王志興實施犯罪時始成立犯罪。而本件被告所犯如事實欄一、（一）、（二）所示之犯行行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，並於96年7月16日起施行，又本件正犯王志興之犯罪時間既均在96年4月24日以前，業如前述，則被告幫助行為之犯罪時間即應從屬於正犯王志興，堪認被告上揭幫助正犯王志興製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍等2次犯行之時間均在96年4月24日以前，且此部分所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，所受宣告刑為有期徒刑均未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均各減其宣告刑二分之一，即均分別減為有期徒刑8月，併科罰金3萬元，且就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，並依該條例第11條之規定，與所犯之不應減刑之罪〔即如事實欄一、（三）之犯行〕定其應執行之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，刑法第38條第1項第2款所定之沒收供犯罪所用或犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當，且非採義務沒收主義。本件扣案之被告所有SP100型、CP2型、C-2240型槍枝各1支（原均不具殺傷力，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）及被告為配合警方偵辦案件，從店內取出強力彈簧3個，因無證據證明係被告預備販賣予不特定人、藉以幫助該不特定人製造成可發射金屬彈丸具有殺傷力之改造槍枝所用之物，且與本案無直接關係，已如前述，且因上揭物品並非法定應沒收之物，自無庸宣告沒收；另其餘扣案之彈簧、鋼珠及不具殺傷力之子彈，且無證據證明與本案有何關聯，復非違禁物，亦無庸宣告沒收；復按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）則另案扣得正犯即證人王志興、林文欽上揭具有殺傷力之槍枝，因本件被告僅成立幫助犯，依上揭說明，該另案扣押之槍枝，自無庸於本案中宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第11條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年12月19日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。