裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第2110號民事判決
裁判日期：民國107年12月19日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣新北地方法院民事判決107年度訴字第2110號原告 汪孝遠 訴訟代理人 李宗瀚 律師複代理人 陳建文 律師被告 許正尚 被告 張淑玉 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國107年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。查本院
106年度司執助字第1176號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國107年7月10日所製作之分配表（下稱系爭分配表）原定於107年8月8日上午11時實行分配，因原告對被告許正尚所分配金額不同意，於107年7月30日於分配前提出異議，嗣後原告亦於107年8月13日向本院提起本件分配表異議之訴，有本件原告民事起訴狀所附本院收文戳在卷足憑，並據本院職權調閱系爭執行事件案卷查明屬實，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，先予敘明。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查兩造就系爭執行事件之系爭分配表中列載被告許正尚對被告張淑玉之抵押權債權存否有所爭執，並因此影響原告所得受分配之債權額數，是此抵押權債權之存否即屬不明確，故原告請求確認被告許正尚所主張之抵押權債權不存在，不得列入系爭分配表受分配，依前揭說明，即有受確認判決之法律上利益，並有權利保護必要。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）緣被告張淑玉於104年間陸續向原告借款，經原告向臺灣臺北地方法院起訴後，由該院以105年度訴字第3053號民事判決：「被告（即被告張淑玉）應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬元，及自民國一零五年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。」，被告張淑玉雖不服提起上訴，惟仍遭臺灣 台北 地方法院以105年度訴字第3053號民事裁定駁回確定在案。
（二）為此，原告於取得判決確定證明書後，隨即於106年3月10日向臺灣臺北地方法院聲請對被告張淑玉所有如附表所示之房地強制執行，嗣經本院於106年3月30日依新北院霞106司執助正字第1176號函以板登字第62660號辦理查封登記；詎料，被告張淑玉為免於系爭房地受查封拍賣，竟於106年3月14日與被告許正尚通謀就如附表所有房地設定6,000,000元之最高限額抵押權，致被告許正尚於鈞院系爭分配表中列入次序3、及次序9分得執行費32,000元及價金3,164,572元，致使原告完全無法受償，故原告不得已方提起本件訴訟。
（三）經查，被告許正尚雖提出他項權利證明書向鈞院聲明參與分配，然被告許正尚是否對被告張淑玉確有4,000,000元之債權？如有，其原因關係為何？被告張淑玉清償之數額為何？被告等是否通謀虛偽設定抵押權以損害其他債權人之債權？均未經鈞院實體審查，並無實體確定力，故被告許正尚應舉證對被告張淑玉有4,000,000元之債權存在，否則自難認其有得受領任何分配款之權利等語。
（四）併為聲明：
1.本院106年度司執助字第1176號返還借款強制執行事件，於107年7月10日製作之分配表中，次序3所列被告許正尚執行費債權額32,000元、及次序九所列被告許正尚第3順位抵押權債權額4,000,000元，應均予剔除，不列入分配。
2.確認被告許正尚對被告張淑玉如附表所示土地及建物，於
106年3月14日以字號板登字第046620號收件所設定第三順位本金最高限額 陸佰萬 元抵押權所擔保債權不存在。
二、被告許正尚則以：被告許正尚與被告張淑玉並不孰識，被告許正尚於106年3月10日經人介紹得知被告張淑玉需資金代償渠以如附表所示之房地向訴外人 楊凱絡 抵押權設定借款
300萬元，經雙方面談，被告許正尚同意借款400萬元給被告張淑玉，其中300萬元代償給楊凱絡，另外100萬元增借被告張淑玉，並於當天將 揚凱絡 抵押權塗銷，被告也於當天向板橋地政事務所送件設定600萬元最高限額抵押權，並於
106年3月14日設定完成。被告於設定契約書載明擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額所負之債務，包括借貸、墊款、票據、保證及違約金，已經很清楚說明清償被告張淑玉欠款300萬及匯款計100萬是在被告許正尚抵押債權的擔保種類及範圍等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張淑玉則以：我有跟被告許正尚借款400萬元，設定抵押權給被告許正尚等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告張淑玉於104年間陸續向原告借款，其取得臺灣臺北地方105年度訴字第3053號民事確定判決為執行名義，聲請強制執行如附表所示之房地，嗣經本院於106年3月30日依新北院霞106司執助正字第1176號函以板登字第6266
0號辦理查封登記並拍賣，本院則於107年7月10日所製作系爭分配表，原定於107年8月8日上午11時實行分配等情，業經其提出系爭分配表、前開民事確定判決及確定鄭明書、強制執行聲請狀為據（見本院卷第17至22頁、第25至31頁、第35至36頁），且為被告2人所不爭執，並經本院依職權調閱106年度司執助字第1176號卷宗核閱無訛，堪信原告此部分之主張為真實。
五、至原告主張被告間之消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定無效，且強制執行法第41條規定請求於系爭分配表中次序3所列被告許正尚執行費債權額32,000元、及次序九所列被告許正尚第3順位抵押權債權額4,000,000元，應均予剔除，不列入分配等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被告張淑玉和被告許正尚間究有無債權債務關係？（二）原告主張系爭分配表所載被告所受分配次序3之執行費32,000元、次序9之抵押權債權額4,000,000元，應予剔除，有無理由？（三）原告確認被告許正尚對被告張淑玉如附表所示土地及建物，於106年
3月14日以字號板登字第046620號收件所設定第三順位本金最高限額陸佰萬元抵押權所擔保債權不存在，有無理由？
（一）被告張淑玉和被告許正尚間究有無債權債務關係？
1.按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院97年度台上字第1460號判決意旨參照）。查原告提起本件分配表異議之訴，否認被告許正尚參與分配400萬債權存在，被告許正尚既抗辯該債權存在，自應由被告許正尚負舉證之責。
2.被告許正尚抗辯被告2人間有400萬消費借貸契約及最高限額600萬元抵押權存在，其於106年3月10日交付被告張淑玉發票人為聯邦銀行中壢分行，票面金額300萬元之支票1紙，並經被告張淑玉簽收，註明用途為清償楊凱絡之抵押權借款，又於106年3月14日及同年月24日分別匯款50萬元予被告張淑玉等情，除與被告張淑玉之抗辯相符（見本院卷第104頁），亦據被告許正尚提出新北市地籍異動索引、聯邦商業銀行支票簽收記錄、銀行匯款申請書與回條聯、他項權利證明書、借據憑證等相關資料、聯邦銀行中壢分行開立本行支票之提款單、申請書及付費收據為據（見本院卷第51至73頁、第109至113頁），洵與被告所述相符，足認被告許正尚抗辯2人間確有其等所述之消費借貸法律關係，被告張淑玉並因而設定上開最高限額
600萬元之抵押權予被告許正尚等語，誠屬信而有徵，應屬可採。
3.原告雖主張被告2人間之消費借貸契約為通謀虛偽意思表示云云，但按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例可參）。本件原告被告張淑玉和被告許正尚間之400萬元之消費借貸契約乃通謀虛偽意思表示，自應由其就此負舉證責任，惟本件被告許正尚已舉證證明被告間之400萬元消費借貸債權存在，原告復無法舉證證明被告間之前揭消費借貸債權債務關係為通謀虛偽意思表示，僅以未符合常情為其論述主要依據則依上開說明，原告主張自非可採。
（二）原告主張系爭分配表所載被告所受分配次序3之執行費32,000元、次序9之抵押權債權額4,000,000元，應予剔除，有無理由？查被告抗辯被告許正尚與被告張淑玉間確實存有400萬元借款債權存在等語，實屬可採，詳如前述。則依上開說明，被告許正尚以其債權聲明參與系爭執行事件之強制執行程序，分配所得之金額，即屬有據。是原告主張系爭分配表所載被告許正尚所受次序3之執行費32,000及次序9之債權400萬元，應予剔除後，重行分配，即乏依據，洵無足採。
（三）原告主張確認被告許正尚對被告張淑玉如附表所示土地及建物，於106年3月14日以字號板登字第046620號收件所設定第三順位本金最高限額陸佰萬元抵押權所擔保債權不存在，有無理由？查被告2人主張被告許正尚與被告張淑玉間確實存有400萬元借款債權存在等語，實屬可採，詳如前述。是原告主張確認被告許正尚對被告張淑玉如附表所示土地及建物，於106年3月14日以字號板登字第046620號收件所設定第三順位本金最高限額陸佰萬元抵押權所擔保債權不存在云云，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第87條、強制執行法第41條規定，請求本院106年度司執助字第1176號強制執行事件，返還借款強制執行事件，於107年7月10日製作之分配表中，次序3所列被告許正尚執行費債權額32,000元、及次序九所列被告許正尚第3順位抵押權債權額4,000,000元應予剃除；並請求確認被告許正尚對被告張淑玉如附表所示土地及建物，於
106年3月14日以字號板登字第046620號收件所設定第三順位本金最高限額600萬元抵押權所擔保債權不存在，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年12月19日
民事第四庭法官許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月20日
書記官陳冠云附表：
┌─┬─────────────────────┬───┬────────┬────────┐│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬───┬────┤│（平方公尺）│││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││││├─┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼────────┼────────┤│1│新北市│土城區│安和││253-000││896.61│10000分之258│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴───┴────┴───┴───┴────┴───┴────────┴────────┘┌─┬──┬───────┬───────┬──────────────────┬─────┐│編│││建築式樣主│建物面積（平方公尺）│││││基地坐落│├───────────┬──────┤權利│││建號│--------------│要建築材料│樓層面積│附屬建物主要│││││建物門牌│││建築材料及用│範圍││號│││及房屋層數│合計│途││├─┼──┼───────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│１│1164│新北市土城區安│鋼筋混凝土造│總面積：52.65││全部││││和段253-000地││陽台：3.65││││││號││花台：2.82││││││-------------││││││││新北市土城區延││││││││和路205號2樓│││││├─┼──┼───────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│2│1170│新北市土城區安│鋼筋混凝土造│總面積：38.73││全部││││和段253-000地││陽台：5.89││││││號││花台：1.70││││││-------------││││││││新北市土城區延││││││││和路205號2樓││││││││之1│││││└─┴──┴───────┴───────┴───────────┴──────┴─────┘