臺灣高等法院95年度上訴字第4393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4393號刑事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4393號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣台北監獄台北分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度訴字第1297號，中華民國95年10月13日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1497號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1820號、第4916號、第6918號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之毒品海洛因壹包驗餘淨重零點壹壹公克，沒收銷燬之；海洛因空包裝袋重零點壹玖公克，沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之毒品海洛因壹包驗餘淨重零點壹壹公克，沒收銷燬之；海洛因空包裝袋重零點壹玖公克，沒收。
事實
一、甲○○於民國86年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑3年4月，於92年4月8日執行完畢；又於89年間，因施用毒品案件，經台灣士林地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，自91年1月8日起停止戒治，至91年7月7日保護管束期滿執行完畢，台灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，猶不知悔改。復於95年2月7日在臺北縣中和市○○路○○○號3樓住處（起訴書略載為於95年2月8日為警查獲並採尿前26小時內之某時，在不詳地點），以注射方式，施用海洛因。又基於概括之犯意，自94年11月16日凌晨3時許起，至95年2月7日（起訴書略載為95年2月8日為警查獲並採尿前96小時內某時），連續在台北市○○區○○○路○○○號、台北縣中和市○○路○○○號3樓等處，以玻璃球吸食器，施用安非他命多次。分別於：㈠94年11月16日凌晨3時30分許，在台北市○○區○○○路○○○號為警查獲。㈡95年1月24日凌晨4時許，在台北縣中和市○○路○○○號前為警查獲。㈢95年2月8日晚上8時35分許，在台北縣中和市○○路○○號前為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因1包（驗餘淨重0.11公克，空包裝重0.19公克）。
二、案經台北縣政府警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，台北縣政府警察局新莊分局報請台灣士林地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送法院併案審理。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及法院審理中自白不諱。而被告三次為警查獲採集其尿液送檢驗結果，分別有海洛因及安非他命之反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年11月28日、95年2月15日、95年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告3件在卷可稽。且查獲有白色粉末1包扣案，經將該粉末送請鑑定結果，確含有海洛因成分，驗餘淨重0.11公克，空包裝袋重0.19公克，有法務部調查局95年3月31日調科壹字第060011450號鑑定通知書1件存卷可查（見95年毒偵字第1497號卷第48頁）。又被告經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。被告罪證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、安非他命前後之持有海洛因、安非他命之犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告施用第二級毒品安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。是被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，且所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。查被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣板橋地方法院以86年度訴字第2432號判決判處有期徒刑3年4月，於92年4月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案92年4月8日執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法加重其刑（施用第二級毒品部分依法遞加重其刑）。被告自94年11月16日凌晨3時許起，至95年2月初之間連續多次施用毒品安非他命之犯行，公訴人雖漏未起訴，但與已起訴有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠毒品之外包裝，用以包裹毒品，防其裸露潮溼，便於攜帶，為供犯罪所用之物，應予沒收。原審對外包裝漏未沒收，尚有未合。㈡有罪之判決者，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文，原審判決理由，僅將證據名稱加以列舉，該等證據足以證明何事，如何證明被告犯罪，均完全未置一詞加以判斷說明，亦於法不合。檢察官上訴意旨，指摘原審漏未審理下列理由四部分之施用第一級毒品犯行云云，然該部分，檢察官並未起訴且與本案無關（詳後理由四所述），為無理由；被告上訴意旨認原判決量刑過重，惟被告為累犯，且有施用毒品之紀錄，原審已從輕度之刑量處，其上訴亦無理由。因原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。本件被告行為後，刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前行為時刑法第51條第5款，定其應執行之刑。扣案之毒品海洛因1包驗餘淨重0.11公克，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。其鑑定時已析離之第一級毒品海洛因外包裝0.19公克，為被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
四、台灣板橋地方法院95年度毒偵字第6918號移送併辦意旨略以：被告於95年8月5日9時20分採尿時回溯前26小時，另有施用第一級毒品海洛因之犯行，與本件為實質上一罪關係，請求併案審理云云。惟查95年7月1日修正施行之刑法已將連續犯規定刪除，被告於95年8月5日9時20分前26小時施用毒品之犯行，自不屬連續犯，無裁判上一罪關係，且併辦部分，與本件95年2月7日施用毒品之犯行，相隔已近6個月。被告6個月前施用之毒品與6個月後再施用毒品，為明確分別獨立之二行為，實無從認定為實質上一罪關係，檢察官併辦並無理由，應退請依法處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前行為時刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國95年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。