裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4277號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年訴字第685號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵字第1280號），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年毒偵字第1838號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）86年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣新竹地方法院判決有期徒刑
3年4月、4月，定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，於91年
7月5日縮短刑期假釋出監，92年11月16日假釋期滿執行完畢。其復於89年間另因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經依臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣新竹地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於90年5月11日保護管束期滿強制戒治執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因自94年4月29日起至95年2月7日止，連續施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣新竹地方法院以94年訴字第526號判決有期徒刑1年確定（現正執行中）。嗣甲○○又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月15日中午12時許，在新竹市○○街俗稱三角公園之建國公園廁所內，以將第一級毒品海洛因粉攙入礦泉水置入針筒注射手臂靜脈之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時10分許，在新竹市○○路○○號前為警查獲，並扣得第1級毒品海洛因1小包（淨重0.02公克、包裝重0.22公克）。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實迭據被告甲○○於警詢、偵訊及審理中坦承不諱，且其尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，呈鴉片類（即海洛因之代謝物）陽性反應，此有該公司95年8月
25日出具之編號CH/2006/81026號濫用藥物尿液檢驗報告及新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號暨送驗登記簿影本附卷可稽，是被告施用第一級毒品犯行堪以認定。
二、又被告曾於89年間另因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經依臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治處分經評定為合格，無繼續戒治之必要，經臺灣新竹地方法院裁定停止強制戒治付保護管束，於90年5月11日保護管束期滿強制戒治執行完畢，復於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因自94年4月29日起至95年2月7日止，連續施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣新竹地方法院以94年訴字第526號判決有期徒刑1年確定，亦有臺灣新竹地方法院94年訴字第526號判決書、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及完整矯正簡表在卷可參。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。本件被告雖前次強制戒治執行完畢係於90年5月11日，距被告本次施用毒品時間95年7月15日已逾5年，惟被告尚曾自94年4月29日起至95年2月7日止，連續施用第一級毒品海洛因經臺灣新竹地方法院判刑，已如前述，已非屬五年後再犯之情形，參照前揭說明，被告本次施用第一級毒品犯行，應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於86年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣新竹地方法院判處有期徒刑3年4月、4月，定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，於91年7月5日縮短刑期假釋出監，92年11月16日假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、原審審酌被告曾有煙毒、違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例等前科之素行、經執行觀察勒戒與強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因之次數及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條，判處被告有期徒刑10月，再以扣案之第一級毒品海洛因1包，經送法務部調查局鑑定結果確有海洛因成分，淨重為0.02公克，此有該局95年8月8日調科壹字第100003111號鑑定通知書附卷可證，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至扣案之包裝袋1個，被告否認為其所有，復無證據證明係被告所有且供犯罪之所用之物，爰不予宣告沒收，經核並無不合。
五、檢察官提起上訴略以，被告基於施用第一級毒品海洛因之接續犯意，自95年7月某日起，至同年月28日上午11時30分許為警採尿往前回溯26小時內之某時止，以約每日施用1次之頻率，在新竹市○區○○里○○路○段○○○巷○○號之住處等地，非法施用第一級毒品海洛因多次（即95年偵字第1838號案併案之事實），有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月1日出具之尿液檢驗報告附卷可稽。衡諸被告本件施用第一級毒品罪嫌，與原判決所認定之犯罪事實具有時間、空間上之密接關係，又考量毒品具有成癮性，施用行為本身具有反覆為之之性質，因認被告所為本件犯行，與原審認定之犯行間應屬接續犯之關係，為前案起訴效力所及，原審未及審酌，容有未洽云云。
六、按在刑法修正前，有關施用毒品之犯行，均依連續犯論處，但在新刑法於95年7月1日施行之後，新刑法已廢除連續犯之規定，如在新刑法施行後，除有接續犯之情形外，應個別論罪，不再論以連續犯。查被告係於95年7月27日18時分許因強盜案被警查獲，經警採尿送驗，發現有嗎啡反應，此僅能證明被告於採尿往前回溯26小時內之某時，有施用海洛因1次之行為。至於被告所述，從94年1月開始，每天施打海洛因，此不過被告希冀將其犯行依裁判上一罪處理之說詞，尚不得因此即認定被告前後數舉動係接續進行之接續犯，即不能認定係裁判上一罪，檢察官上訴請求併辦，並指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
七、檢察官上訴既為無理由而應駁回，則檢察官以被告另於95年7月間某日起至同年月28日止有施用第一級毒品而移送併辦部分，應退回檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國96年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。