裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第2509號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第2509號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人李思漢上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第54號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示叁罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯附表所示之罪，先後經判決確定如附表，經受刑人請求，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第
1項規定聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪
在新法施行前者，亦應為新舊法比較，此有最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查刑法第51條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而本件受刑人甲○○在新法施行前於94年2月3日犯如附表編號3之罪，嗣在新法施行後犯附表編號1、2之罪，故就其定執行刑時，自應依前開最高法院決議之意旨比較新舊法。又修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」茲經比較結果，修正後併罰之有期徒刑最高刑期較修正前之規定為長，並未較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，較有利於受刑人。
㈡又受刑人於犯如附表所示之3罪後，刑法第50條業於102年
1月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」現已修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應「單獨比較」。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。
㈢總結前述新舊法比較結果，受刑人於附表編號3行為時之修
正前刑法第51條第5款規定較為有利，從而依刑法第2條第
1項前段規定，應予適用；另就刑法第50條部分，則以裁判時現行較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條，合先指明。
三、次按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、查本件受刑人甲○○因犯附表所示營利姦淫猥褻等罪，先後經判處如附表所載之刑，且於附表所載之日分別確定，其中附表編號1、2所示之罪，前經臺灣屏東地方法院101年度聲字第943號裁定定其應執行刑9月確定等情等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該確定裁判在卷可查，受刑人所犯如附表編號1、2所示2罪，固經前開裁定定其應執行刑為有期徒刑9月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至3所示之3罪應定執行刑，則前定2罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。又附表編號「1、2」與「3」之罪，雖分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示之3罪聲請定應執行刑，有102年5月31日102年執聲字第54號受刑人聲請書在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。而本院定其應執行刑，依前開說明，不得逾越法律之外部界限，即不得重於附表編號3罪之總和（有期徒刑2年8月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所曾定之執行刑有期徒刑9月加計編號3所判處有期徒刑1年10月之總和（有期徒刑2年7月）。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，爰裁定如主文所示之應執行刑。又受刑人所犯如附表等罪中，故有編號1、2部分係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6月，本雖得易科罰金，惟因與附表編號3所示之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條、第50條第2項，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年6月26日
刑事第四庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年6月26日
書記官陳惠芳附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│詐欺│營利姦淫猥褻│偽造有價證券│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月．如易科│有期徒刑1年，減為有│有期徒刑1年10月││宣告刑│罰金以新臺幣1,000元│期徒刑6月，如易科罰││││折算一日│金以新臺幣1,000元折│││││算壹日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│96年8月9日至96年8│96年3月13日│94年2月3日│││月13日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢97年度偵字第│屏東地檢96年度偵字第│高雄地檢100年度偵緝││年度案號│8392號│1930號│字第2355號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│屏東地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│97年度審簡字第1832號│101年度簡字第2206號│101年度訴字第450號││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│97年4月25日│100年12月30日│101年7月24日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│屏東地院│高雄地院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│97年度審簡字第1832號│101年度簡上字第33號│101年度訴字第450號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│判決│97年5月19日│101年3月30日│101年11月12日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││高雄地檢97年度執字第│屏東地檢101年度執字│高雄地檢101年度執字││備註│10107號，編號1、2│第2727號，編號1、2│第15138號│││曾定應執行刑9月（屏│曾定應執行刑9月（屏││││東地院101年度聲字第│東地院101年度聲字第││││943號）│943號）││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘