裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第1861號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第1861號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人徐志儒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（一０四年度執聲字第七九九號），本院裁定如下：
主文徐志儒因犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法五十條有關數罪併罰要件之規定已於民國一０二年一月二十三日修正，並自一０二年一月二十五日起施行。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，有利於受刑人，且受刑人並得請求檢察官依新修正刑法第五十條第二項規定，定其應執行之刑，經比較新舊法之結果，自應適用修正後新法之規定。
二、查本案受刑人徐志儒因犯如附表一編號一所示之轉讓三級毒品罪一罪、如附表一編號二至五所示之販賣第三級毒品罪四罪，其中如附表一編號一所示之罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，另就如附表一編號二至五所示之四罪，則曾由臺灣桃園地方法院以一０二年度訴字第二六０號判決定應執刑有期徒刑四年四月（即合計宣告刑為有期徒刑二年八月四次即一百二十八個月，定應執行有期徒刑四年四月即五十二個月，比例為
０．四０六二五），上開如附表一所示五罪經受刑人徐志儒均提起上訴後，先後由本院以一０二年度上訴字第三０六五號判決、最高法院以一０三年度台上字第一０七四號判決駁回受刑人徐志儒上訴確定。嗣因如附表一所示之上開五罪，於確定後發現係累犯，再由本院以一０四年度聲字第一一六二號裁定更定其刑後為如附表二所示之有期徒刑，其中如附表二編號一部分經更定為有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，另如附表二編號二所示四罪則各更定為有期徒刑三年四次（合計為有期徒刑十二年經乘以前述比例結果為有期徒刑四年十月），因屬前開刑法第五十條但書第一款之情形。茲檢察官依受刑人徐志儒請求聲請定其應執行之刑（見受刑人徐志儒一０四年五月二十五日臺灣桃園地方法院檢察署依一０二年一月二十三日修正之刑法第五十條調查受刑人是否聲請應執行刑調查表），本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
三、爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第二條第一項但書、第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中華民國104年6月16日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官呂修毅中華民國104年6月16日附表一：
┌────────┬───────────┬───────────┐│編號│一│二至五│├────────┼───────────┼───────────┤│罪名│轉讓第三級毒品罪│販賣第三級毒品罪四罪│├────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑四月，如易科罰│有期徒刑二年八月四次│││金，以新臺幣一千元折算││││一日。││├────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年12月11日│101年11月9日、101年11││││月11日下午19時24分至39││││分、101年11月12日、101││││年11月11日下午15時19分││││至15時51分│├──┬─────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├─────┼───────────┼───────────┤│查│案號│101年度偵字第24542號│101年度偵字第24542號│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├─────┼───────────┼───────────┤│事│案號│102年度上訴字第3065號│102年度上訴字第3065號││實├─────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│103年1月29日│103年1月29日│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院│最高法院││定├─────┼───────────┼───────────┤│判│案號│103年度台上字第1074號│103年度台上字第1074號││決├─────┼───────────┼───────────┤││確定日期│103年4月9日│103年4月9日│├──┴─────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是│否││之案件│││└────────┴───────────┴───────────┘附表二：
┌────────┬───────────┬───────────┐│編號│一│二至五│├────────┼───────────┼───────────┤│罪名│轉讓第三級毒品罪│販賣第三級毒品罪四罪│├────────┼───────────┼───────────┤│更定刑│有期徒刑五月，如易科罰│有期徒刑三年四次│││金，以新臺幣一千元折算││││一日。││├────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年12月11日│101年11月9日、101年11││││月11日下午19時24分至39││││分、101年11月12日、101││││年11月11日下午15時19分││││至15時51分│├──┬─────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││定├─────┼───────────┼───────────┤│裁│案號│104年度聲字第1162號│104年度聲字第1162號││定├─────┼───────────┼───────────┤││確定日期│104年5月5日│104年5月5日│├──┴─────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是│否││之案件│││└────────┴───────────┴───────────┘