最高法院109年度台上字第2318號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第2318號刑事判決

裁判日期：民國110年05月27日

裁判案由：違反銀行法

最高法院刑事判決109年度台上字第2318號上訴人 戴文宗
曾麒 峵上一人選任辯護人 黃燦堂 律師上訴人 吳曜米 上一人選任辯護人 魏平政 律師
顏永青 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月17日第二審判決（108年度金上訴字第19號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署106年度偵字第3859號、第12234號，追加起訴案號：同署107年度偵緝字第1371號、第1372號、第1373號、第1374號），提起上訴（吳曜米由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人戴文宗、 曾麒峵 、吳曜米等有如其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（曾麒峵，累犯）及諭知相關沒收、追徵之判決。已敘述憑以認定犯罪事實之依據及理由。
三、戴文宗上訴意旨略以：㈠就曾麒峵、吳曜米調詢之陳述，原判決未將之與嗣後偵審程
序中供述之原因、過程等外在環境加以比較，詳述前者有何可信之特別情況，復未說明其等之陳述有何不能以偵訊、第一審審理中證述替代之內容，而具有必要性，故應有判決不備理由之違法。又曾麒峵、吳曜米、 官怡萍 先前於偵查中以被告身分經檢察官訊問未經具結之陳述，與渠等於第一審審理程序或偵查中以證人身分所為之證言有何不符、有何特別可信之情況、於證明犯罪事實有何必要性，原判決均未詳加說明，遽認上開共同被告之陳述對戴文宗有證據能力，同有判決不備理由之違法。
㈡本件投資人於偵訊時均未指稱戴文宗為負責人，或有推銷投
資行為，原判決不採上開有利於戴文宗之事實證據，逕採信共同被告前後矛盾而對戴文宗不利之供述，並以此臆測而不確定之推論作為論罪基礎，有違反經驗及論理法則之違法。戴文宗若為實際負責人，應於獲利後即一走了之，然其曾參與自救會，清查璀璨國際珠寶有限公司（下稱璀璨公司）資產，並將珠寶及公司家具交予證人 卓素珍 、 黃威信 取走，此有上開二人之證詞可稽，足證戴文宗實為本件之受害人。璀璨公司於民國104年年底前，業務獎金發放、報表審核、業務推廣、專案統籌等所有管理事項，均由 徐文瑞 實際主導、控制，戴文宗於璀璨公司前期推出「鑽石買賣方案」期間，根本未參與投資珠寶之專案推銷，僅單純負責珠寶買賣相關事項，對前揭事項毫無置喙餘地。而戴文宗係如何與徐文瑞共同設立璀璨公司？與徐文瑞各出資多少？於104年底前是如何為璀璨公司之實質負責人？就「鑽石買賣方案」是否與徐文瑞、曾麒峵、吳曜米等人間有犯意聯絡？有何行為分擔？此均與戴文宗涉及吸金之時點、吸收金額之計算有重大關連，實有釐清之必要。原判決雖依證人官怡萍、李佩珊、李珮璇、王俊富、黃富嵩、黃威信、卓素珍、 李千逸 、 蔡育樟 之證述，及證人即同案被告曾麒峵、吳曜米等之陳述與證述，認定戴文宗有本件犯罪事實欄所載之行為，惟由證人李佩珊、李珮璇、王俊富、卓素珍、李千逸、蔡育樟等之陳述，可知上開證人任職璀璨公司之時間均係於「鑽石買賣專案」停止推出後，渠等之證詞無法證明戴文宗就「鑽石買賣專案」之推出、營運方針有無決策權限，有無執行該專案業務之招攬；原判決復以證人官怡萍、黃富嵩，以及證人即同案被告曾麒峵、吳曜米於偵查中之證述，逕認戴文宗自璀璨公司設立之時起即涉及該公司業務部門事務，實有未依「鑽石買賣方案」及「璀璨消費回饋專案」推出之時序分別認定璀璨公司斯時之實質負責人、業務執行統籌人為何，又未釐清璀璨公司營業項目、業務部門與商品部門差異之情形，而有認定事實未憑證據、證據上理由矛盾及理由不備之違法。
㈢起訴書及追加起訴書之附表二備註欄及卷內所附列表中，就
黃威信、 林暐芸 、 黃綿綿 、 鄭翔宇 、 林晏霆 、 張家陽 、 張韻恬 、 張凱宇 、 莊雯鈞 、 王永裕 均記載有轉約或換約之情；官怡萍、楊淑女、黃綿綿則記載有升等之情形。將起訴書附表二及卷內所附資料與原審判決書附表二比對之，可知黃綿綿、林暐芸、張韻恬、張家陽、莊雯鈞，均於偵訊中自陳其所投資金額與扣案合約所示金額不符，而有重複計算之情形，故經第一審認定應以投資人所述投資金額為據，而將合約總計超過之金額列為應扣除額。惟黃威信、鄭翔宇、林晏霆、張凱宇部分，卻未詳為調查其因投資所簽立之數張合約是否亦有前揭重複計算之情形，原審判決逕合併列為璀璨公司吸金金額，顯屬率斷。又戴文宗僅單純就銷售鑽石賺取佣金，並未收受不法獲利，原判決率論此為上訴人之不法所得，亦非適法。
四、曾麒峵上訴意旨略以：㈠原判決主文以曾麒峵為法人之行為負責人，論以共同犯銀行
法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，理由中似又認定違法吸金之犯罪主體為璀璨公司，則曾麒峵究係基於法人負責人之身分，抑或係以自然人身分為本件犯行，原判決之主文與理由似有矛盾。
㈡曾麒峵雖為璀璨公司名義上總經理，惟該公司相關作業制度
及行銷規劃均為執行長徐文瑞與顧問戴文宗所掌控。此由證人 高柏霖 於106年2月9日調詢時陳述：璀璨公司委託其代為設計、製造鑽石戒臺之過程中，皆由戴文宗與其接洽；證人黃富嵩於106年2月9日調詢時陳述：曾麒峵為璀璨公司三重營業處的負責人，上線為陳執行長（即徐文瑞）；證人黃威信於108年9月27日審判中證稱：（其認知中主管一切的老闆）為執行長跟顧問，執行長為 陳志超 （即徐文瑞），顧問為戴文宗，其餘均為員工等語；以及璀璨公司曾因曾麒峵未達公司業績目標，故將其由總經理降職為協理等情。足見曾麒峵僅為受雇之業務員，並非銀行法第125條所處罰之「負責人」。
㈢本件買賣契約並未約定任何回饋利潤，內容與一般買賣契約
無異；經銷商專案合約書所約定之消費公關禮券，係投資者以經銷商身分進行鑽石促銷之勞務對價，此由經銷商專案合約書中約定：經銷商資格可於經銷期限內選擇轉讓，但須提出申請辦理並須支付行政費用，即可證明；又璀璨消費回饋專案約定書中已規範優惠券須於璀璨公司內消費，且約定不得將之移轉或讓與第三人；又證人李千逸於108年9月27日審判中證稱：璀璨方案合約上寫一年後可以換等值鑽石，或是拿回金錢，若不拿錢就是拿同額現金的禮券等語。由此可證，本件提供資金者於提供資金後，須提供勞務或履行其他義務，並非全無條件之分紅或利息，告訴人仍需承擔投資風險，不應以銀行法刑責相繩。
㈣本件係改良式之投資珠寶約定，給付會員之利息至多為月息
1分（即年息百分之12），尚遠不及民間借款利息月息2分（即年息百分之24）或月息3分（即年息百分之36），況民法規定約定年息須高逾百分之20方無請求權，可知約定利率於年息百分之20內應屬合法，故本件約定年息百分之12顯係相當，未違反銀行法第29條之1規定。
㈤曾麒峵於105年6月間即離開璀璨公司，其後公司之行為應與
之無關，況曾麒峵亦於璀璨消費回饋專案中投入新臺幣（下同）150萬元，可知其雖遭徐文瑞及戴文宗利用而為本件行為，然其並無違反銀行法及詐欺之故意，非屬詐欺罪之共同正犯。而其素行良好，雖誤觸法網，惟已深自悔悟，且並非公司負責人，請再依刑法第31條、第57條及第59條規定，予以減刑云云。
五、吳曜米上訴意旨略以：㈠吳曜米自始未參與「璀璨消費回饋專案」之擬定、推出，更
未曾對外向不特定人招攬、推銷「璀璨消費回饋專案」，而係以買賣珠寶為其主要業務內容，僅於客戶有預算考量時，始被動介紹客戶加入公司會員後得以8折價格購買，此觀證人 柏林 於108年9月27日審判中證稱：其曾向吳曜米購買彩鑽，吳曜米未曾向其介紹璀璨消費回饋專案；證人蔡育樟於10
8年10月25日審判中證稱：其於任職璀璨公司期間曾出售過珠寶等語，即足為證。再者，吳曜米雖曾與共同被告曾麒峵一同向共同被告戴文宗建議將分派獎金比例改為28%，然上開LINE對話記錄內容係針對珠寶買賣部分，絕非針對璀璨消費回饋專案所得，此亦可證明吳曜米於璀璨公司任職之目的及業務重點為珠寶之銷售，而非推銷璀璨消費回饋專案，原判決援引吳曜米與共同被告曾麒峵上開LINE對話記錄，據以認定吳曜米有「積極」對外招攬投資人投資專案，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法。
㈡原判決雖認定吳曜米任職璀璨公司期間，有招攬判決附表二
之二所列投資人加入璀璨消費回饋專案，惟判決附表二之二所列投資人中，除吳曜米本人外，編號7至12卓素珍、編號14王永裕、編號22 林建儒 、編號23 楊佳松 、編號29至35莊雯鈞、編號38 陳佳微 、編號46 林衢宏 、編號47 許家瑜 、編號48至49蔡育樟等人，均係進入璀璨擔任業務後，方基於自己考量或共同被告戴文宗之要求加入璀璨消費回饋專案，吳曜米從未向其等招攬或推銷。此除由同屬曜米團隊之業務 林宏然 自始未加入璀璨消費回饋專案可推知外，另由證人蔡育樟於106年3月9日調詢時陳述：其有加入璀璨消費回饋專案，戴文宗要求業務人員不可單純從事珠寶買賣件，須加入經銷商才能銷售珠寶；證人卓素珍於108年9月27日審判中證稱：是戴文宗招攬其購買鑽石及加入業務等語，均足為證。編號2、編號25 林美枝 雖係由吳曜米介紹加入璀璨消費回饋專案，然其本為吳曜米多年好友，因其表明有購買珠寶需求，吳曜米始介紹其加入會員，並非向不特定人推銷，未違反銀行法規定。原判決附表二之二所列投資人中，有多人為業務協理卓素珍、業務林建儒及業務副理莊雯鈞之朋友，由此可見，吳曜米及曜米團隊之業務人員，均係基於投資人立場，為分享賺錢資訊始介紹友人共同參與投資，無觸犯銀行法之主觀犯意。原判決附表二之二編號13、14、23所示之投資合約，嗣後均併入黃綿綿或卓素珍之投資合約中；編號24、36、40至41所示之投資合約，嗣後亦均併入莊雯鈞之投資合約中，則上開編號所示之投資人，是否僅為業務卓素珍、莊雯鈞為賺取獎金之人頭，抑或確有投資之事實，原審未詳予調查，有調查未盡之違誤。
㈢由司法院（80）廳刑一字第667號法律意見可知，銀行法第1
25條第3項所謂之行為負責人，係指「實際行為之公司負責人」而言，即實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人，與公司法第8條所謂之公司負責人，本不屬同一範圍，不必然為相同認定。吳曜米雖依共同被告戴文宗指示，掛名璀璨公司業務副總經理，惟吳曜米對璀璨公司之經營決策等（包含業務推廣），甚至是璀璨消費回饋專案之擬定、推出等，並無任何指揮決定權限，皆係聽從上級主管陳志超（即徐文瑞）、戴文宗之指揮監督，實際上工作內容與其他業務人員亦無二致，此有證人 黃富崧 於107年7月24日審判中之證詞，及證人黃威信於108年9月27日審判中證稱：主管一切之老闆及作專案之人為執行長陳志超（即徐文瑞）以及顧問戴文宗，其餘人皆為員工；證人卓素珍於108年9月27日審判中證稱：戴文宗為最後決策者；證人蔡育樟於108年10月25日審判中證稱：戴文宗曾直接以主管身分向吳曜米下達命令並指揮其工作；共同被告戴文宗亦曾以證人身分於108年10月25日審判中證稱：徐文瑞曾於105年7月4日對吳曜米發布降階人事公告等語，可資為證。另由原判決第18頁所載共同被告曾麒峵及吳曜米間LINE對話第5點：週一公司要我們「交」60萬；及共同被告曾麒峵於第一審審理中證稱：關於共同被告曾麒峵及吳曜米間105年7月4日之通聯內容，是在講業績的事，每個月都有結件日，戴文宗會跟其結績效等語，亦可知吳曜米連業績亦受共同被告戴文宗指揮監督。原判決率認吳曜米為璀璨公司行為負責人之一，未適用刑法第31條第1項但書規定予以減刑，顯有判決不備理由及理由矛盾之違誤。
㈣吳曜米曾敘明，原審判決附表二之二編號13 王盈晶 、編號15
陳莉莉 與編號23楊佳松等人所列合約金額，已併入編號3至編號6黃綿綿，甚或編號7至編號12卓素珍合約金額中，此有王盈晶、陳莉莉、楊佳松等人所簽訂之「璀璨消費回饋專案約定書」可稽，原判決疏未注意，竟重複列計上開合約之金額；編號24 王珮茹 、編號36 林柏宏 、編號40至41 陳聖璽 等人所列合約金額，事後亦已併入編號29至編號35莊雯鈞合約金額中，此有訴外人莊雯鈞於檢訊時之證述可稽；編號14王永裕合約金額，事後已併入編號22林建儒合約金額中；編號23楊佳松合約金額雖記載10萬元，但其僅交付2萬元，原判決逕以10萬元計算犯罪所得，自非允當。原審以未經確認、重複列計之附表二之二加總合約金額，據以計算吳曜米之犯罪所得，復以該金額對吳曜米諭知沒收、追徵，致其間產生高達120萬元之差距，有判決不備理由、理由矛盾及調查未盡之違誤。又共同被告戴文宗每月計算獎金予吳曜米「當下」，便會直接扣除辦公室租金、水電及管理費用等管銷費用，是故，吳曜米每月實際領取之獎金金額必少於合約金額9%，共同被告曾麒峵對此亦知之甚詳，原判決率認合約金額之9%為吳曜米犯罪所得，未進一步查證或詳敘理由，有調查未盡、理由不備或理由矛盾之違法云云。
六、經查：㈠關於曾麒峵、吳曜米等於調詢中陳述之證據能力，原判決於
理由壹一㈡內載敘：曾麒峵於107年11月6日第一審審理時、吳曜米於107年11月6日第一審審理、108年9月27日於原審審理時，以證人身分到庭具結作證所為之陳述，相較於彼等於調查員詢問時之陳述，前者簡略，後者詳盡，有前後不一之情形，而彼等製作調查員詢問筆錄時，配合調查，坦然以對，更無外力干擾或不當之誘導，依彼等於接受調詢時之內部狀態及外部情況，顯然具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，因認彼等於調詢之陳述有證據能力等語。又關於曾麒峵、吳曜米、官怡萍等以被告身分接受檢察官訊問時之陳述，原判決於理由壹二㈡內說明：檢察官已依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再就犯罪事實訊問彼等，且有辯護人陪同在場，並由該次筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於彼等「真意」所為，迄原審辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之內部及外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，而曾麒峵、吳曜米經戴文宗及其辯護人聲請傳喚到庭詰問，賦予戴文宗及其辯護人充分辯明之機會，已為合法完足之調查，官怡萍部分，吳曜米、戴文宗及其等辯護人皆未聲請傳喚之，經第一審依職權傳喚其到庭具結作證，吳曜米、戴文宗及其等辯護人亦均未聲請詰問，然原審於審判程序，就官怡萍於檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、吳曜米、戴文宗及其等辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予吳曜米、戴文宗及其等辯護人充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是官怡萍於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，以上證人所述均得作為判斷之依據等語。是原判決就曾麒峵、吳曜米、官怡萍等於調詢中或偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟如何符合刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2等規定而具有證據能力，已有所說明，其中如何「具有較可信之特別情況」、無「顯有不可信之情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」等要件之部分敘述雖稍為簡略，究非全無說明，無礙於上開證人等調詢中或偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力之判斷，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。戴文宗上訴意旨執以指摘原判決此部分論斷，有判決不備理由之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。
㈡證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，
事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證所為取捨與判斷，如與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人戴文宗、曾麒峵、吳曜米等有其事實欄所載之法人之行為負責人，基於犯意之聯絡及行為之分擔，共同犯銀行法第
125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪犯行，其犯行之起訖期間，暨向各投資人所吸收之資金金額等情，係依憑上訴人曾麒峵、吳曜米等之部分陳述、證人林衢宏、 陳佑宗 、 李治仁 、莊雯鈞、林暐芸、 周朕煬 、 吳淑華 、林建儒、林瑞隆、張家陽、 黃珮琪 、 謝景仲 、張韻恬、陳佳微、黃綿綿、 郭姵彤 、 王俊傑 、 黃翔澤 、 謝東縉 、 吳濬志 、官怡萍、李佩珊、李珮璇、湯健明、黃富嵩、林品君、王俊富、李千逸、卓素珍、蔡育樟、黃威信等之證述、璀璨公司之經濟部商業司公司基本資料及董事查詢資料、變更登記表、合作金庫新開戶建檔登錄單、合作金庫帳戶交易明細表（帳號：0000000000000）、合作金庫存摺封面暨內頁交易明細、105年12月6日合作金庫長春分行函與其附件、106年8月17日合作金庫長春分行函與其附件、國泰世華銀行客戶資料查詢、國泰世華銀行交易明細（帳號：000000000000）、國泰世華銀行對帳單、國泰世華銀行存摺內頁交易明細、湯健明之國泰世華銀行客戶資料查詢（帳號：000000000000）、國泰世華銀行交易明細表、鑽石買賣專案買賣合約書、訂購單暨相關存摺封面、匯款紀錄、存款憑條、璀璨消費回饋專案約定書及相關協議契約書、禮券、簽收單、匯款憑證或交易明細、相關人士間LINE對話之通訊紀錄等證據資料，經勾稽比對後為綜合之判斷，及說明得心證之理由；並就上訴人等否認犯行所持辯解如何不足採信，予以指駁。且載述公司負責人之認定，應採實質原則，非以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之實質負責人，俾權責相符，保障公司及投資人權益。又公司之經理人係公司依章程所委任，本不以有無形式上掛名為必要，是以，若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。
並說明如何認定上訴人曾麒峵先後擔任璀璨公司協理、副總經理、總經理，吳曜米先後擔任璀璨公司協理、副總經理，皆帶領業務團隊積極對外招攬不特定、多數人投資專案，以獲取業務獎金，均為公司法第8條第2、3項所定之公司負責人，亦為璀璨公司違法經營收受存款業務犯行之行為負責人；渠等是否僅依徐文瑞、戴文宗指示執行業務，不影響渠等具犯意聯絡與行為分擔之認定；暨如何認定戴文宗確實熟知璀璨公司推出之鑽石買賣專案及璀璨消費回饋專案之內容，並曾參與討論，實際指揮該公司業務之執行，而有執行該公司上開2項專案，招攬多數人或不特定人加入而吸收資金之行為，其職稱雖為顧問，實則實質掌管該公司之專案業務規劃暨招攬、商品進貨、人事任免、獎金核發及資金調度等事項，同為該公司實際負責人之理由。復詳析銀行法第29條之
1所稱「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定，未可僅與一般「民間借貸」債務之利息相較，而以後者作為認定是否有前揭「與本金顯不相當」情形之依據。刑法第
344條重利罪之規範意旨，在保護個人處於「急迫、輕率或無經驗」之狀況時，不必面對「顯不相當利率」之盤剝，則其借貸之利率有無「特殊超額」之情形，始參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷；從而，銀行法第29條之1在立法時，雖參酌刑法第344條重利罪「顯不相當」之用語，然而銀行法第29條之1與刑法第344條重利罪所欲規制者畢竟不盡相同，前者側重於國家金融市場秩序之維護，重利罪係專為保護個人財產法益，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然有別，當不能以一般「民間借貸」債務之利息如何，作為認定是否違反銀行法「顯不顯當」之依據，亦不能以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。前開銀行法上所稱之與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，縱使其約定之利率未逾民法第20
5條所定利率之上限，倘足令多數人或不特定人受其吸引，從而交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當之情形相符。依中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於103年4月至105年7月間之2年期固定定存利率分別為1.4％至1.040％、1.4％至1.040％、
1.4％至1.035％、1.390％至1.070％、1.370％至1.070％（年利率），而璀璨公司業務人員向投資人推銷之「鑽石買賣專案」，期間2年，允諾投資人每月給付投資款1％之報酬（年利率為12％），期滿將鑽石賣回璀璨公司取回投資款，向投資人推銷之「璀璨消費回饋專案」，期間2年，投資金額10萬元至40萬元為銀卡會員，消費回饋為95折，每月並可藉由消費優惠券換取現金之方式，領回投資款之0.8％（即每10萬元領回800元），折算年利率為9.6％；投資金額50萬元至90萬元為金卡會員，消費回饋為9折，每月並可藉由消費優惠券換取現金之方式，領回投資款1.2％（每10萬元領回1,200元），折算年利率為14.4％；投資金額100萬元以上者為白金卡會員，消費回饋為88折，每月並可藉由消費優惠券換取現金之方式，領回投資款1.5％（每10萬元領回1,500元），折算年利率為18％，期間2年，於期滿璀璨公司返還投資款予投資人，所約定之獲利遠高於當時銀行2年期定期存款利率，已有顯著之超額，足使多數人或不特定人受此優厚報酬所吸引，投資該專案而交付款項予非銀行之璀璨公司或該公司業務人員，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故璀璨公司人員對外招攬投資人投資璀璨公司推出之「鑽石買賣專案」、「璀璨消費回饋專案」，係以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定與本金顯不相當之利息，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，該當銀行法非法經營收受存款業務等旨。就上訴人吳曜米犯罪所得如何，及應否沒收，原判決亦已說明如何依「有疑利益歸被告」原則，採最有利吳曜米之較低9%計算其可獲取之業務獎金；吳曜米對於所稱負責辦公室租金、水電及管理費用等管銷支出是否屬實、金額若干，均未提出任何證據佐證，況吳曜米所指之管銷費用屬其帶領業務團隊對外招攬投資人投資「璀璨消費回饋專案」吸收資金之成本開銷，參酌刑法第38條之1第4項犯罪所得沒收之立法意旨，乃基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，是行為人因犯罪獲取之財物或利益，不問成本、利潤，均應沒收，是此部分即使確經吳曜米支出，亦不應扣除，當一併列入沒收之範圍等語。俱屬綜合調查所得之證據而為論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴
人等之責任為基礎，參酌彼等參與犯罪之程度，職務之高低與內容，參與吸金之時間、吸金之金額、犯罪所獲得金額，及戴文宗全盤否認犯行，曾麒峵、吳曜米大致坦承執行業務之客觀行為，均未與被害投資人達成和解賠償損害等犯罪後態度，暨彼等智識程度、經濟、家庭與生活狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，核屬事實審法院刑罰裁量權之適法行使。原判決尚說明曾麒峵先後擔任璀璨公司協理、副總經理、總經理，帶領業務團隊對外招攬不特定、多數人投資專案，為璀璨公司業務招攬部門之最高主管，係負責執行業務之人，為公司法第8條第2、
3項所定之公司負責人，亦為璀璨公司違法經營吸收存款業務犯行之行為負責人，無刑法第31條第1項但書之適用，暨依其犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等旨，於法並無不合，亦無濫用裁量權之情事，均不能任意指為違法。
七、綜上，本件上訴人戴文宗、曾麒峵、吳曜米等所執上揭及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及無礙於判決本旨之枝節事項，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，任憑己見重為事實爭執，砌詞漫指為違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上駁回上訴，上訴人曾麒峵另請求本院再依刑法第31條、第57條及第59條規定從輕量刑一節，即屬無從審酌。
八、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第
1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但必須於本案上訴合法時，始有效力及於第三人沒收部分之可言。卷查本件僅上訴人戴文宗、曾麒峵、吳曜米等就其個人涉案部分對原判決提起上訴，第三人即原審參與人璀璨公司、湯健明並未提起第三審上訴（見本院卷第91、97、103、285頁）。茲上訴人等之上訴既均不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即璀璨公司、湯健明）之沒收判決部分，亦毋庸併列上開第三人為本判決之當事人或參與人，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年5月27日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月8日