裁判字號：最高法院100年台上字第2919號刑事判決
裁判日期：民國100年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九一九號上訴人 賴明治 選任辯護人 邱明政 律師上訴人 黃閏賢 選任辯護人 施吉安 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一一四五五、二○三六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴明治上訴意旨略以：㈠、原判決認賴明治侵占「 李董 」寄放之第一級毒品海洛因，以圖高價出售云云。然就賴明治自何時起有侵占並營利之意圖、兩者之前後順序如何、是否有關連？均未查明、釐清，並予說明，致理由失其依據，難謂無判決理由矛盾之違法。原判決事實欄就賴明治欲供賣出之海洛因之成本為何、是否基於營利為目的而賣出，均未記載，致無從判斷賴明治挪用他人之海洛因並予稀釋、分裝之準備出售行為，應否成立販賣罪。原判決未依證據逕認賴明治有營利意圖，即有判決不備理由及違背證據法則之情形。㈡、原判決就何人提議摻入咖啡因等粉末於海洛因內並予加工增量、壓模？為何要加工增量？將如何對寄託人交代？黃閏賢是否取得對價？均攸關賴明治罪責之有無及其範圍。原審未予查明，亦有查證未盡及所載理由矛盾之違法。㈢、賴明治於偵查中供出後手（第一級毒品海洛因）交易對象即 王時聰 ，並提供該毒品來源「李董」之電話號碼，以利相關共犯之查緝。究竟是否追訴到案，攸關證人保護法第十四條及毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑寬典之適用。原審未切實查明，即有查證未盡、採證違背證據法則之違法。㈣、賴明治本件所犯合於未遂減輕、毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕、同條第一項供出毒品來源減輕及證人保護法第十四條減輕等規定。依最保守之二次遞減其刑之適用，亦應於有期徒刑七年六月以上及十年以下之範圍內量刑。且觀賴明治並無前科之素行、未獲利、坦承犯行、對社會無具體之損害發生等各情狀，更應從輕量刑，並有適用刑法第五十九條酌減其刑之空間。詎原判決未適用上開減刑規定，量處賴明治有期徒刑十二年，有違罪刑相當原則、比例原則，並有不適用法則之違法。上訴人黃閏賢上訴意旨略以：㈠、黃閏賢雖協同賴明治為前述毒品之加工稀釋及壓塊、分裝行為，以利販售。然此僅係將來交換（exchange）貨品之預備行為，要與其後賴明治持以販賣之行為無關。且分裝成品是否必出於販賣，非黃閏賢所能置喙；賴明治縱覓得買方王時聰，亦胥由賴、王二人私下合意，黃閏賢一無所知，亦未曾予以任何「助力」或使交易易於實現，即不能論以幫助犯。亦即黃閏賢於賴明治預備販賣階段，縱有研磨、打片、分裝等幫助行為，然對賴明治嗣後買賣毒品之過程毫無裨益，彼此亦無相當因果關係。法律既不處罰預備販賣行為，黃閏賢之幫助即無所附麗；公訴人就此項預備行為亦未加請求。原判決誤將黃閏賢助人之預備行為與層次不同之出售行為混為一談，遽論黃閏賢以販賣之幫助犯，即有適用法則不當之違法。原判決就黃閏賢於主犯（賴明治）販賣前階段之行為予以幫助，推定係販賣罪之幫助犯，並未敘明所憑之依據及得心證之理由，自有判決不載理由及事實認定相矛盾之違法。㈡、賴明治將「李董」委託寄藏之海洛因侵占後交付知情之黃閏賢保管。黃閏賢即犯收受贓物及持有第一級毒品二罪，並應從較重之持有第二級毒品罪處斷。惟黃閏賢吸毒、持有部分，已經受觀察勒戒之執行，依一罪不再理原則，本件已無從執行。原判決事實欄漏未記載，一、二審均未加以審判，原判決之認事、用法，顯有刑事訴訟法第三百七十八條之違法。㈢、黃閏賢幫同賴明治於海洛因中摻入白色粉末，將之稀釋，旨在訛詐，無解於詐欺罪嫌之成立。縱未經起訴，事實審法院非不得予以論究。原審漏未判決，亦有違法各等語。
經查，本件原判決認定賴明治如其事實欄所載侵占「李董」寄藏之海洛因，進而運輸、販賣；黃閏賢就賴明治之上開販賣行為予以幫助；犯行均已明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定從一重論處賴明治犯販賣第一級毒品未遂罪刑，及論處黃閏賢幫助犯販賣第一級毒品未遂罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。對於黃閏賢否認犯行及所辯各節，認不足採，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁。並說明黃閏賢何以僅就賴明治販賣海洛因之行為予以助力應論以販賣罪之幫助，而不成立販賣海洛因之共同正犯之理由。所為之認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴人等雖以前開情詞指摘原判決違法。惟按：㈠、刑事訴訟法第三百零八條規定判決書應記載犯罪事實。而所謂犯罪事實，係指法院依職權認定之事實而言，該項事實若與其他犯罪不致相混，而足以表明案件之同一性即為已足。查原判決就賴明治如何為販售圖利而侵占「李董」於民國九十八年二月中旬寄藏之海洛因，進而依黃閏賢之提議，共同以利度卡因、咖啡因等白色粉末混合稀釋，再壓模、分裝；迨於九十八年四月六、七日與買方王時聰洽妥交易之數量、金額併交付之時間、地點後，於同年四月八日上午攜帶約定數量之海洛因，駕車自高雄北上，途經國道一號高速公路斗南收費站時為警查獲之事實，已於判決事實欄明白記載，判決理由欄亦已敘明所憑之依據及認定之理由。經核就賴明治販賣、運輸海洛因之犯罪時間、地點、交易之數量、金額，乃至犯罪之方法，均已記載明確，並無不能確定犯罪事實情形，亦不致與其他事實相混淆。至於賴明治何時起意侵占並有販賣營利之意圖、為何加工增量、侵占結果如何對「李董」交代、黃閏賢是否取得對價等，於賴明治販賣、運輸本案海洛因之判斷均不生影響。原判決事實、理由縱未予記載、說明，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不同。賴明治上訴意旨關於此部分之指摘，難謂適法。㈡、賴明治獲案後雖供出後手交易對象王時聰，並提供毒品來源即「李董」之通聯電話。然原判決經調查結果，已敘明「李董」迄未能追緝到案，不合毒品危害防制條例第十七條第一項規定；而賴明治雖於本案偵查中供出王時聰，後者並因此而經檢察官提起公訴，然因非經檢察官依證人保護法之規定事先同意，尚無適用該法第十四條第一項之餘地等語（見原判決第十四頁㈥以下）。經核均有卷內證據資料可資覆按。賴明治之毒品來源「李董」既未查獲；其供出王時聰亦非經檢察官之事先同意，確與前述法律規定之要件不合。則原判決未依前開規定減輕或免除其刑，自無賴明治上訴意旨所指之違法情形。次按，死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下，十五年以上有期徒刑。而有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一，為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條所明定。所稱「減輕其刑至二分之一」，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。本件原判決以賴明治係犯販賣第一級毒品（未遂）罪（法定本刑為死刑或無期徒刑），依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑，而量處有期徒刑十二年。經核並無逾越法定刑範圍情形，賴明治上訴意旨指摘原判決量刑逾越遞減後之最高刑度，應有誤會。㈢、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院有權斟酌決定，事實審法院未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。又量刑輕重，原屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，亦不容任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。本件原判決除敘明賴明治之本案犯行在客觀上難認可以引起一般之同情，無從適用刑法第五十九條規定外，並審酌賴明治為圖一己之私利而販賣海洛因，且查獲毒品數量甚鉅，一旦流入市面將嚴重戕害國人身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，惡性非輕；惟其於偵、審中坦認不諱，已具悔意；兼衡尚未獲利，對於社會尚未產生實害，以及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，作為科刑考量因素。核係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形。賴明治上訴意旨指摘原判決之量刑有違罪刑相當原則、比例原則，並有不適用法則之違法云云，亦有誤會。㈣、原判決認黃閏賢就賴明治販賣海洛因之犯行予以助力，應成立幫助犯，已於事實欄記載：「（賴明治）起意將上開海洛因侵占入己並販售圖利，再將之交由有幫助販賣……之黃閏賢帶回……藏放。期間因黃閏賢曾從中擅自取用若干海洛因而有短少，提議摻入粉末還原增重，賴明治同意後……，一起將上開海洛因摻入該白色粉末予以混合……，再壓模、分裝於塑膠袋內，以利販售。嗣於……賴明治駕車至黃閏賢上開住處，告以已經談妥買賣而欲自行駕車運輸上開海洛因北上交付王時聰，適黃閏賢亦欲行北上探視女兒，即徵得賴明治同意搭車隨行。至同日下午2時許，賴明治即囑黃閏賢將已經分裝為350公克成塊狀之第一級毒品海洛因1包，包裝於……手提袋及茶葉罐內攜出（……），再由賴明治將該海洛因藏置其……小客車後座中央扶手內運輸北上，2人旋即一同出發，……」等語（見原判決第二、三頁）。判決理由並引述賴明治陳稱：「我開車北上，黃閏賢知道我是要拿毒品去給別人，我要交的那包毒品是從黃閏賢家中拿出來的」；黃閏賢亦稱：「……賴明治將毒品海洛因存放在我家中，並在我家中從事混合不明粉末及秤重分包等程序，我則負責協助賴明治在混合過程中壓模成型及擊碎等手續，處理完的成品也是由我負責保管；因為販賣的事情都是賴明治在處理，詳情我不清楚，我只是依照賴明治的吩咐，將前述海洛因成品依賴明治交代的數量，帶去給賴明治或有時由賴明治直接到我家來拿，……」、「我們先壓成一塊大塊的再敲碎，這樣做的用意要問賴明治，是他叫我這樣做的，我聽說這樣的東西會比較好，價錢會比較好」各等語。認黃閏賢明知賴明治寄藏海洛因，並囑其協助混合摻入其他粉末、壓模、分裝，意在販賣；且本案海洛因高達六百八十公克，數量龐大，賴明治復無施用毒品之前科，黃閏賢可輕易認知該海洛因絕非供賴明治施用；況黃閏賢協助將海洛因摻粉、分裝、壓模等行為均在求品相完整，若僅圖施用，何需大費週折，黃閏賢既有施用毒品之惡習，衡情實無不知賴明治意圖販賣之理等情（見原判決第七、八頁）。經核已就賴明治著手販賣予王時聰後如何施予助力，為明確認定，並敘明所憑之依據及其認定之理由。並無黃閏賢所指混淆對預備行為之幫助，與對販賣行為之幫助之情形，亦無判決理由不備或不依證據認定事實之違法。㈤、刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。本件原審縱有如黃閏賢上訴意旨㈡㈢所指摘未予審究之情形。惟該等主張顯係求為對自己更不利之判決，欠缺上訴之利益，自不得提起上訴，黃閏賢對此部分聲明不服，顯非法之所許。賴明治、黃閏賢其餘上訴意旨，並未針對原判決之論據，依卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令情形，亦難認符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，賴明治運輸第一級毒品及販賣第一級毒品未遂，以及黃閏賢幫助販賣第一級毒品未遂部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。末按，裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴；而原不得上訴之輕罪部分，因審判不可分之原則第三審法院應併予審判者，限於重罪部分之上訴合法為前提，如該部分之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。賴明治對得上訴本院之前開部分所提起之第三審上訴，既不合法而應從程序上予以駁回。則原判決認賴明治想像競合犯之輕罪即刑法第三百三十五條第一項之侵占部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，且經原審判決，即無從併予實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十日
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