裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1734號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1734號上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱明政 律師上訴人即被告乙○○輔佐人甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第40號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第11455、20360號，移送併辦：98偵字第21370號、第21283號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一所示之第一級毒品 海洛因 捌包，均沒收銷燬之；扣案包裝塑膠袋捌個、壓模器具貳組、研磨機貳台、如附表二所示之白色粉末壹箱、電子磅秤貳台，銀色摩托羅拉牌手機（含門號0000000000號SIM卡）壹支均沒收；未扣案運輸毒品所用車牌號碼00-0000號自用小客車壹部沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或其財產抵償之。
乙○○幫助犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年。扣案茶葉罐及天仁茗茶手提袋各壹個均沒收。
事實
一、丙○○及乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、運輸、販賣。丙○○於民國98年2月中旬某日，在高雄市○○路與孟子路口，收受姓名真實姓名不詳綽號「 李董 」之成年男子稱要外出2、3天所交付暫時寄放以報紙包住再用袋子反套之物品後，歷經2、3日，丙○○因不見「李董」有所聯繫，乃打開袋子及包裝察看，發現其內為第一級毒品海洛因約680公克（起訴書誤載為350公克），竟基於營利及為自己不法所有之意圖，起意將上開海洛因侵占入己並販售圖利，再將之交由有幫助販賣、運輸第一級毒品犯意之乙○○帶回高雄市○○區○○路○○○巷○○號5樓之住處藏放。期間因乙○○曾從中擅自取用若干海洛因而有短少，提議摻入粉末還原增重，丙○○同意後並允其取得增重之部分，乃攜來其所有研磨機、壓模器、電子磅秤等工具及非屬管制藥品之利度卡因、咖啡因等白色粉末，在上開乙○○之住處，由乙○○從旁協助，一起將上開海洛因摻入該白色粉末予以混合至800公克，再壓模、分裝於塑膠袋內，以利販售。嗣於98年4月6日上午10時9分許，毒品買家 王時聰 （另經檢察官提起公訴）撥打丙○○所有0000000000號行動電話，欲以新台幣（下同）105萬元之代價購買海洛因350公克，2人達成買賣合意後，再於98年4月7日晚上11時16分許，以上開電話聯絡後，約定於同年月8日在苗栗縣頭份鎮交付毒品並收取款項。至98年4月8日上午丙○○駕車至乙○○上開住處，告以已經談妥買賣而欲自行駕車運輸上開海洛因北上交付王時聰，適乙○○亦欲行北上探視女兒，即徵得丙○○同意搭車隨行。至同日下午2時許，丙○○即囑乙○○將已經分裝為35
0公克成塊狀之第一級毒品海洛因1包，包裝於其所有之天仁茗茶手提袋及茶葉罐內攜出（檢驗後淨重詳如附表一編號
1所示），再由丙○○將該海洛因藏置其所有車號00-0000號自用小客車後座中央扶手內運輸北上，2人旋即一同出發，於當日下午3時30分許駕車行經國道1號高速公路斗南收費站時，為法務部調查局南部地區機動工作組、台南縣政府警察局少年警察隊、高雄市政府警察局小港分局所組成專案小組成員拘提到案，並搜索上開車輛，於車內後座中央扶手內扣得上開塊狀海洛因1包、乙○○所有包裝幫助販賣毒品使用之茶葉罐1罐、天仁茗茶手提袋1個、及丙○○所有供聯絡販毒所用之銀色摩托羅拉牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡），致未完成該次毒品買賣之交付而未遂。繼在乙○○上開住處扣得塊狀海洛因7包（檢驗後淨重詳如附表一編號2、3所示），丙○○所有供加工所販賣毒品使用之壓模器具2組、研磨機2台（其中1台業已部分損壞、但非不堪用）、白色粉末1箱（數量及檢驗後淨重詳如附表二所示）及電子磅秤2台等物（上開車輛則未扣押），始知上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及台南縣政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
甲、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告丙○○與乙○○及渠等辯護人表示意見，當事人及辯護人已知上述證據乃屬傳聞證據，惟迄至本案言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院重訴卷第122至135頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均應認於本案有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○就上開侵吞「李董」寄放之海洛因毒品，並擬販賣予王時聰牟利時為警查獲之侵占及販賣海洛因未遂等犯行均坦承不諱（見偵一卷第94、95頁、原審重訴卷第138頁、本院卷頁129）；被告乙○○固坦認伊為被告丙○○藏放上開海洛因毒品於住處，並協助被告丙○○摻入白色粉末予以混合、壓模、分裝，再於案發當日經被告丙○○連絡後，取出包裝於茶葉罐內上開海洛因後，交由被告丙○○藏置於上開小客車後座內，嗣一同駕車北上為警查獲等事實（見原審重訴卷第59、60頁、本院卷頁89），惟矢口否認有何幫助販賣海洛因之上揭犯行，辯稱：伊並沒有參與運輸毒品，也沒有販賣毒品，伊僅因曾經偷吃丙○○寄放之上開海洛因，始與之共同摻入白色粉末，並不知被告販賣海洛因之犯行云云。經查：
㈠被告丙○○於90年2月間侵占「李董」所寄藏之第一級毒品
海洛因680公克，即將交予被告乙○○之藏放於住處，而被告丙○○再以其所有研磨機、壓模器等工具，在上開乙○○之住處，由乙○○從旁協助，將上開海洛因摻入非屬管制藥品之利度卡因、咖啡因等白色粉末予以混合、再壓模、分裝於茶葉罐內及塑膠袋內。而被告丙○○與毒品買家王時聰以電話聯絡後，約明以105萬元之代價，販賣上開海洛因中之
350公克，被告丙○○即於上開時地駕駛車號00-0000號車輛搭載被告乙○○北上欲至苗栗頭份鎮交付毒品予王時聰時，為警執行拘提，經附帶搜索扣得如附表一編號1所示之海洛因毒品（檢驗後淨重詳如附表一編號1所示）及包裝海洛因毒品茶葉罐1罐後，復在被告乙○○上開住處內扣得如附表一編號2、3所示之海洛因毒品7包（檢驗後淨重詳如附表一編號2、3所示）、供摻入混合、壓模及分裝使用之壓模器具2組、研磨機2台（其中1台業已部分損壞、但非不堪用）、白色粉末1箱（數量及檢驗後淨重詳如附表二所示）、夾鏈袋1批、電子磅秤2台等物之事實，為被告2人所不爭執（本院卷頁89），並有法務部調查局南部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片（見警一卷第13至24、29至41頁）等附卷可查，及上開物品扣案可證。復有被告丙○○與王時聰之電話通聯紀錄在卷可稽（見電話通聯紀錄卷），而扣案如附表一所示之白色碎塊、粉末狀物體，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（數量、檢驗後淨重、空包裝袋重、純質淨重及純度均詳如附表一所示），此有該局98年6月1日調科壹字第09823016
220、00000000000號鑑定書附卷可按（見偵一卷第85、86頁），另扣案如附表二所示之白色粉末1箱，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗結果，為非管制藥品之利度卡因及咖啡因成分（數量、檢驗後淨重均詳如附表二所示），此有該醫院98年8月11日報告編號：9808-1、9808-2、9808-3、9808-4號檢驗報告附卷可參（見原審重訴卷第44至47頁），均堪認定。而被告丙○○既係侵占「李董」所寄放之海洛因，以圖高價售出，自有營利意圖，足見被告丙○○之前開自白，與卷附事證相符，堪信為真實，自可採為認定事實之證據。
㈡至檢察官認被告丙○○係與「李董」共同販賣第一級毒品海
洛因，固係以被告丙○○於調查局詢問、偵訊中曾時自承「李董於今年4月1日或2日打電話給我，要我將海洛因分裝
1包345公克在4月8日下午拿至新竹交給綽號『阿砲』男子」等語為依據（警一卷頁3、偵一卷頁51），惟被告丙○○於98年7月8日檢察官訊問時，即已改稱係「李董」交付上開海洛因後，伊無法聯絡「李董」，始起意擅自將上開海洛因販予友人王時聰，並坦承販賣毒品之犯行等語（偵一卷頁94），本院衡酌被告丙○○上開侵吞毒品擅自販賣予他人之自白，固有未盡情理之處，但仍非毫無發生之可能，且觀諸被告丙○○上開調查局詢問之供述，實係否認有何販賣毒品之犯行，僅坦認為李董代將海洛因交付予「阿砲」（警一卷頁3）；惟至上開98年7月8日檢察官偵訊時，被告丙○○係坦承販賣毒品之犯行，則被告丙○○既已全部認罪，實無再有隱瞞犯罪事實之動機，況「李董」之真實姓名年籍既屬不詳，亦無從查證「李董」與被告間究有無共同販毒之犯意聯絡，本案既無其他積極證據可資證明被告丙○○上開自白與事實未符，仍得採為本案認定事實之證據，併此指明。
㈢再被告乙○○雖以不知被告丙○○欲行販賣毒品予他人云云
抗辯，惟查，被告乙○○於調查局詢問時已供明：「（與你同案被捕對象丙○○分工情形為何？如何聯繫？）如前述，丙○○將毒品海洛因存放在我家中，並在我家中從事混合不明粉末及秤重分包等程序，我則負責協助丙○○在混合過程中壓模成型及擊碎等手續，處理完的成品也是由我負責保管；因為販賣的事情都是丙○○在處理，詳情我不清楚，我只是依照丙○○的吩咐，將前述海洛因成品依丙○○交代的數量，帶去給丙○○或有時由丙○○直接到我家來拿後，『販賣給不明人士』，至於賣給什麼人我也不清楚，丙○○也都沒有告訴我。」（警一卷頁9）；於偵查中供明：「（提示現場查獲毒品照片，是否壓成塊狀？）我們先壓成一塊大塊的再敲碎，這樣做的用意要問丙○○，是他叫我這樣做的，我聽說這樣的東西會比較好，價錢會比較好。我是幫忙包裝，丙○○要不要賣我不知道。」（偵一卷頁93）等語，可知被告乙○○明知被告丙○○寄藏上開海洛因毒品，並囑伊協助混合摻入、混合、壓模、分裝，係為販賣予他人甚明。再上開海洛因高達680公克，數量龐大，被告丙○○復無任何施用毒品之前科，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告乙○○顯可輕易認知該海洛因絕非供被告丙○○自身施用，應係販賣予他人之物。況被告乙○○既已坦認伊曾協助被告丙○○將上開海洛因摻粉、分裝、壓模，上開行為均在求品相完整，若僅係圖自行施用，而非販賣予他人，何需如此大費週折，被告乙○○既有施用毒品之惡習，衡情實無不知被告丙○○意圖販賣之理。再者，共同被告丙○○於羈押訊問時，於本院供稱：「因為我收到李董寄放的東西後，發現好像是海洛因，所以我就放在乙○○家裡。我開車北上，乙○○知道我是要拿毒品去給別人，我要交的那包毒品是從乙○○家中拿出來的。」等語（見聲羈卷頁7），亦可知被告乙○○確明知被告丙○○於案發當日係欲北上交付毒品予買主，其上開辯解，尚不足採。
㈣至檢察官認被告乙○○係出於共同販賣、運輸第一級毒品海
洛因之犯意聯絡，與丙○○、「李董」共同販賣、運輸第一級毒品，固係以被告乙○○坦承參與上開海洛因之稀釋、壓模及分裝，復將之裝罐交予被告丙○○藏於車後，再同車北上為警查獲等節，惟此為被告乙○○堅決否認，辯稱：伊因偷吃被告丙○○所寄放之上開海洛因，始需摻粉還原，且案發當日係因伊亦需北上探視妻女，始順道搭乘被告丙○○之便車等語。經查：被扣案海洛因之持有及稀釋、壓模、分裝等加工行為，至多僅為販賣毒品前之準備行為，尚非「販賣」之行為，縱有參與其中，仍應有積極之證據證明被告乙○○係共同販賣毒品之犯意。惟共同被告丙○○於調查局詢問時即已證稱：「乙○○是在我拿到李董之海洛因680公克後，將海洛因研磨成粉狀再加入不明粉末增加重量，我必須將該海洛因680公克歸還李董，增加之海洛因則為乙○○所得」（警一卷頁4）、於偵訊羈押禁見時亦中供稱：「李董給我的毒品約680公克，是乙○○說可不可以加一些粉末進去，一樣是還給李董680公克，剩下的乙○○自己施用（偵一卷頁51）、於原審證稱：「是乙○○提議要將毒品加多，所以混合到800公克」、「乙○○幫忙混合、壓模、分裝毒品，他沒有拿到好處，但是之前有請多餘的毒品要給他」（原審卷頁119、120）、於本院證稱：「因為當初東西有部分被乙○○吃掉不夠，所以才加入白色粉末」、「因為我們有加白色粉末在內，要與海洛因均勻，要壓模成型才會混合，用好後才分裝」「乙○○沒有問我為何要分裝為2包等語（見本院卷頁113、116）大致相符，而被告乙○○於警初詢時即堅稱：「因為我本身有吸食毒品，所以我幫丙○○保管前開毒品及協助處理混合毒品，只是希望取得免費毒品可供吸食，丙○○不定時會給我處理過後的成品1小包供我吸食，另外曾交給我新台幣5000元零用，此外我並未拿到其他金錢」等語（警一卷頁9）；可知被告乙○○參與摻粉、壓模，無非係為圖得多出之海洛因以供自己施用而已，至於分裝亦係受被告丙○○之指示，而被告丙○○並無任何伊係與乙○○共同販賣海洛因予他人之證詞，即不能遽論其有自己共同販賣毒品之犯意。亦即被告乙○○之行為僅為取得其中毒品供己施用，縱被告丙○○曾允諾給予被告乙○○增重後多餘之毒品或若干金錢，被告乙○○圖得利益之對象仍為丙○○，並非購毒之王時聰，亦即乙○○並非與丙○○共享販毒之利潤，且本案毒品販賣行為既由丙○○單獨與王時聰聯絡，尚無證據證明被告乙○○曾參與該販賣行為，尚不得認其與丙○○共同販賣毒品予他人甚明。
㈤再共同被告丙○○於警方初詢時即證稱：被告乙○○當日僅
係順道欲行桃園探視妻女，始搭乘其便車北上等語（警一卷頁2），其後於偵查中（偵一卷頁53）、原審及本院審理（原審重訴卷頁118、本院卷頁114），均為同一之陳述，並無岐異，此部分並核與被告乙○○於警、偵訊及法院審理中始終之辯詞相符，即無不能採信之理。則被告乙○○既僅為搭乘被告丙○○之便車北上，且被告其目的地為桃園，與被告丙○○欲往之苗栗亦不相同，尚不能認其有持送扣案海洛因，或分擔販賣毒品犯行之意，不能逕論其運輸或販賣毒品之犯行。至於被告乙○○雖明知被告丙○○欲將毒品交付買家，仍無避諱與之同行，此無非係因渠等未曾料及將遭警查獲之故，而被告丙○○攜帶北上之扣案海洛因僅為一茶葉罐大小，體積有限，又非明顯，亦無必需共犯同夥支援運送之理，均無違悖情理可言，尚不足以推論被告乙○○與被告丙○○必有共同販賣海洛因之意，併此指明。
㈥綜上所述，被告乙○○所辯不知被告丙○○販賣毒品云云，
尚為飾責之詞，不足採信，本案事證明確，被告丙○○、乙○○所為前揭犯行，均洵堪認定。
二、新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第1項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年
5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。綜上，本案被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已有修正，並增訂第17條第2項，而應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定併科之罰金刑均有提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於行為人，惟同法第17條第2項增定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，則被告若適用該修正後規定，則又以整體適用修正後之規定，較有利於被告。本案被告丙○○於偵查中自白，嗣又於法院審理中自白，因而合於該條項自白減輕之規定，故依上開新舊法整體比較適用結果，以整體適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項之規定，對被告較為有利，自應適用修正後毒品危害防制條例規定論科。至被告乙○○因尚無同法第17條第2項規定之適用，修正後之規定並未較為有利，仍應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告丙○○受託保管「李董」所寄放之第一級毒品海洛因
，竟起意侵吞後販賣予他人，於尚未賣出即遭警查獲所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、運輸第一級毒品罪，被告乙○○明知被告丙○○欲行販賣第一級毒品海洛因予他人，仍為之摻粉稀釋、壓模、分裝，並攜出交予被告丙○○，供其北上交付買主所為，則係幫助犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、運輸第一級毒品罪。被告丙○○、乙○○2人持有第一級毒品之低度行為，為其販賣、運輸或幫助販賣、運輸第一級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡起訴書固認被告乙○○與丙○○就販賣、運輸第一級毒品之
犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院（即最高法院）所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照）。
而本案尚難認被告乙○○以自己犯罪之意思參與丙○○之販賣、運輸第一級毒品犯行，已如上述，則被告乙○○所參與者，僅係將扣案海洛因摻粉、壓模、分裝並交付丙○○等行為，均屬販賣、運輸毒品之構成要件外行為，依上開判例意旨，被告乙○○所為僅得論以幫助犯販賣、運輸第一級毒品罪。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決參照）。查被告丙○○持有「李董」所交寄之毒品後，即起意侵占並對圖外販售牟利，進而運輸他地擬交付予買受人，依其犯罪過程觀察，其各罪實行行為有局部同一之情形，所犯上開侵占、販賣第一級毒品未遂、運輸第一級毒品等3罪，應依刑法第55條想像競合犯論以一罪。再按比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。按運輸毒品罪與販賣毒品未遂罪之法定本刑，均為死刑或無期徒刑，販賣部分雖僅在未遂階段，然刑法第25條第2項未遂犯得減輕其刑之規定，屬刑法總則所定之減輕原因，並非法定刑之減縮，其法定本刑與販賣既遂無異，不得依未遂規定減輕其刑後與運輸毒品之法定刑比較其輕重，是該兩罪之法定刑仍屬相同，自應依各該犯罪之情節，比較其輕重，但本件被告丙○○驅車北上運輸所販售之第一級毒品海洛因雖近350公克，但其所為運輸與販賣並非為兩毫不相關之行為，就其運輸之目的即在於販賣，其既已完成起運，復已著手販賣，雖販賣之行為尚屬未遂，但就對於國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節較重，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷（最高法院90年度台上字第7565號、92年度台上字第992號判決意旨參照），起訴意旨認應論以運輸第一級毒品罪，容有未恰。又起訴書雖未論及被告丙○○上開侵占犯行，惟此部分與前開論罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，已如上述，本院自得併予審酌。而被告乙○○幫助被告丙○○犯上開販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪，亦應依想像競合犯之規定，從重論以幫助販賣第一級毒品未遂罪。
㈣被告丙○○已著手於販賣第一級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，爰按其情節，酌依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
又被告丙○○於偵查及審判中自白犯罪（見偵一卷頁94-96、原審卷頁13-16），應依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈤再刑法第30條第1項之從犯，係因幫助正犯而成立。而依同
條第2項之規定，從犯之處罰，係按正犯之刑處罰，但得減輕之。故正犯為障礙、中止或不能未遂犯時，從犯亦為障礙、中止或不能未遂犯（最高法院80年度台上字第3395號判決參照）。被告乙○○幫助他人實行販賣第一級毒品未遂罪，為該未遂犯之幫助犯，其情節確屬較輕，酌依刑法第30條第
2款規定減輕其刑。㈥被告丙○○上訴意旨另以其供出後手交易對象王時聰，並前
手之「李董」通聯電話，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕規定及證人保護法第14條減輕或免除其刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定係以，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，查被告丙○○所提供毒品來源「李董」電話0000000000，由和信電信公司提供資料顯示，該電話申登人為 李其達 ，經查該身分證字號係為偽造，帳寄地址高雄市○○區○○○路○○○號亦無戶籍資料，研判該門號係為人頭之易付卡，且該電話亦因丙○○到案，未曾開機使用，故未能追緝「李董」到案，亦經本院函詢查緝機關明確，此有法務部調查局南部地區機動工作站99年1月6日調南機緝字第09976000590號函在卷可查（本院卷頁102）。至辯護人雖於本院審判期日時另稱，被告丙○○於偵查中尚提供「李董」香港門號手機，並未經查證等語，惟上開函文既已載明未查緝「李董」到案，即無查獲其他正犯或共犯之事實，自難依上開毒品危害防制條例之規定減輕或免除其刑。再按證人保護法第14條第1項規定係以，被告於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。查被告丙○○於本案偵查中固供出其販賣毒品之對象為王時聰，檢察官因而對王時聰提起公訴，此上開法務部調查局南部地區機動工作站函文及台灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21994號起訴書在卷可查（本院卷頁137），惟查諸卷證，被告丙○○於98年7月8日偵查中供出王時聰，並非經檢察官依證人保護法之規定事先同意准其得以減輕或免除其刑，亦無上開證人保護法規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
㈦另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告丙○○、乙○○所為販賣第一級毒品未遂之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○應論以幫助販賣第一級毒品未遂罪，已如上述，原判決認被告乙○○與被告丙○○係共犯販賣第一級毒品未遂罪，自有未合。㈡刑法第335條第1項之侵占罪，係侵害財產法益之犯罪，與販賣第一級毒品罪之罪責內涵並不相同，並無必然之伴隨關係，原判決認被告丙○○所犯刑法第335條第1項之侵占罪應為販賣第一級毒品罪所吸收，亦有未當。㈢按侵佔罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵佔（最高法院67年台上字第2662號判例參照），查扣案海洛因既為被告丙○○受託保管之物，被告丙○○係起意侵占後始將之交予被告乙○○保管，已如上述，則被告丙○○所犯之侵占罪於其變易為所有意思時，已然成立，本案又無證據證明被告乙○○係與被告丙○○事前同謀，原判決認被告乙○○應負共同侵占罪之責，同有未當。㈣扣案銀色摩托羅拉牌手機（含門號0000000000之SIM卡1片）1支，係被告丙○○所有，供與後手王時聰聯絡犯販賣第一級毒品罪所用之物，業經被告丙○○於本院審理時供明在卷（本院卷頁127），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，原判決未予諭知沒收，自與法有違。被告丙○○上訴意旨指摘原判決未載明被告有何營利之意圖，復未依毒品危害防制條例第17條第1項等規定減輕其刑；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告丙○○、乙○○明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，丙○○仍為圖一己之私利而為販賣，乙○○則明知丙○○欲行販毒牟利，仍助其保管、稀釋、壓模、分裝等行為，且查獲毒品數量甚鉅，嚴重打擊國內反毒政策執行成效，一旦該批毒品流入市面，將嚴重戕害國人身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，惡性非輕，其行為應受相當非難，惟念及被告丙○○於偵審中均坦認不諱，堪認具有悔意，態度尚可，兼衡以本案所販賣毒品尚未獲利，犯罪情節及對於社會尚未產生實害，及犯罪動機、目的、手段、被告丙○○為主導之角色暨檢察官均求處無期徒刑略嫌過重等一切情狀，爰分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
六、沒收：扣案如附表一所示之毒品，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，至於鑑驗而耗損之部分，自均無庸為沒收之諭知；前開第一級毒品之包裝塑膠袋8個，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，既可與海洛因分離秤重，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。未扣案之車牌00-0000號自用小客車乙部，查獲時為被告丙○○所有，且屬本件販賣及運輸海洛因毒品之交通工具，亦據被告丙○○供承在卷，有汽車車籍查詢資料1紙在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第3項、第1項之規定，宣告沒收並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字4696、7289號判決意旨參照）。扣案壓模器具
2組、研磨機2台（其中1台業已部分損壞、但非不堪用）、白色粉末1箱（數量及檢驗後淨重詳如附表二所示）、電子磅秤2台，則係被告丙○○所有，用以稀釋、分裝、秤量毒品，自為供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案銀色摩托羅拉牌手機（含門號0000000000之SIM卡1片）1支，係被告丙○○所有，供與後手王時聰聯絡犯販賣第一級毒品罪所用之物，業經被告丙○○於本院審理時供明在卷（本院卷頁127，SIM卡依慣例電信公司向不收回，自為使用人所有之物），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。至扣案包裝第一級毒品海洛因所用之茶葉罐係被告乙○○所有之物，業經被告2人供明在卷（原審卷頁128），至扣案天仁茗茶手提袋1個，既為被告乙○○攜出，衡情亦為其所有之物，均係供被告乙○○幫助犯罪之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（因被告乙○○並非直接犯販賣毒品罪，尚不依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收）。又因幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照），是就被告2人各自犯罪所用之物，均不併於他被告項下宣告沒收，附此敘明。再夾鏈袋1批，被告2人均供明係被告乙○○所有（原審卷頁128），而被告乙○○亦供明，該夾鏈袋係伊用以分裝證件及個人藥品所用之物（原審卷頁17、18），且亦無證據證明係被告所有供販賣毒品所用之物，不予宣告沒收。而扣案銀色三星牌手機（IMEI:000000000000000，含SIM卡1片），固係被告丙○○用以與「李董」聯絡所用之物，惟本案被告丙○○係侵占「李董」之海洛因以圖販賣予他人，則其與「李董」聯絡之工具，尚與其販賣毒品之犯行無涉；復扣案粉紅色諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡）及銀色諾基亞牌手機（含門號0000000000號SIM卡），雖各為被告丙○○與被告乙○○所有，用以相互聯絡之工具，卷內並無證據證明係被告2人用以聯絡本案販賣毒品事宜之證據，均不予宣告沒收。至其餘扣案物，亦無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
四、至就檢察官移請併案部分（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21283、21370號），則與起訴案件，為事實完全相同之同一案件，自當已為前開審酌在案，併此附敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第
6項，（現行）毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第30條第2項、第38條第1項第2款、第55條、第335條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月24日
書記官曾允志附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條及第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條及第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│重量及純度│備註│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│第一級毒品│碎塊狀1包│淨重345.57公克（空包裝總重│法務部調查局濫用藥物實驗室│││海洛因││2.34公克），純度69.05％，│鑑定書（98年6月1日調科壹│││││純質淨重238.62公克。│字第09823016220號）│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│第一級毒品│碎塊狀5包│合計淨重418.23公克（空包裝│法務部調查局濫用藥物實驗室│││海洛因││總重14.81公克），純度65.8│鑑定書（98年6月1日調科壹│││││6％，純質淨重275.45公克。│字第00000000000號）│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│3│第一級毒品│粉末狀2包│合計淨重26.40公克（空包裝│同上│││海洛因││總重1.70公克），純度67.51││││││％，純質淨重17.82公克。││└──┴─────┴─────┴─────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│重量及純度│備註│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│利度卡因│白色粉末1│驗前淨重647.367公克，驗後│高雄醫學大學附設中和紀念醫││││罐│淨重646.926公克。│院（98年8月11日報告編號：│││││（標示毛重：850公克）│9808-1號）│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│利度卡因│白色粉末1│驗前淨重257.377公克，驗後│高雄醫學大學附設中和紀念醫││││罐│淨重257.081公克。│院（98年8月11日報告編號：│││││（標示毛重：459公克）│9808-2號）│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│3│咖啡因│白色粉末1│驗前淨重640.327公克，驗後│高雄醫學大學附設中和紀念醫││││袋│淨重639.949公克。│院（98年8月11日報告編號：│││││（標示毛重：654公克）│9808-3號）│├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│4│咖啡因、利│白色粉末1│驗前淨重132.917公克，驗後│高雄醫學大學附設中和紀念醫│││度卡因│袋│淨重132.896公克。│院（98年8月11日報告編號：│││││（標示毛重：154公克）│9808-4號）│└──┴─────┴─────┴─────────────┴─────────────┘