臺灣士林地方法院106年度審訴字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第84號刑事判決

裁判日期：民國106年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第84號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告詹凱萌上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11784號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文詹凱萌犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。又犯成年人對未成年人為轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、詹凱萌明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且屬藥事法列管之偽藥，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得轉讓，且知悉其友人即少年陳○○（00年0月生，年籍資料詳卷）係未滿20歲之未成年人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年12月底某日，在新北市○○區○○○路「世代名門」社區1樓公共空間，無償轉讓少量愷他命粉末（重量不詳）予少年陳○○，供少年陳○○將之以捲煙吸食方式施用。另基於基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月間某日，在新北市○○區○○○路某友人住處，將置於吸食器（未扣案）內之第二級毒品甲基安非他命（重量不詳），無償轉予少年陳○○施用。嗣少年陳○○因另案涉犯毒品罪嫌，於
105年7月16日為警查獲，經少年陳○○於偵查中主動告知警方，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件被告詹凱萌所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院裁定改行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之
3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告詹凱萌對上揭事實坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第11784號卷，下稱偵卷，第2至3、44至47頁；本院卷第15、17、18頁），核與證人即少年陳○○於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第5至6頁背面、第34至35、45至47頁），足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證業臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法予以論科。
三、論罪：
（一）轉讓愷他命部分：
１、按行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因迄今該署僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查被告詹凱萌轉讓予少年陳○○施用之愷他命，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱成年人對未成年人為轉讓第三級毒品之行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，此有最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可資參照。是以，本案被告於前開時、地無償轉讓偽藥愷他命予少年陳○○施用，揆諸上揭意旨，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之規定論處。
２、故核被告轉讓偽藥愷他命予少年陳○○之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用，亦有最高法院101年度台上字第6062號判決要旨可資參照。查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年陳○○，於案發時雖屬未滿18歲，然揆諸上揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
３、公訴意旨認被告此部分犯行應論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人為轉讓第三級毒品罪，依上說明，容有未洽，然起訴之基本社會事實同一，且經本院已當庭諭知被告此部分犯行係犯藥事法第83條第1項之罪（見本院卷第14頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰就此部分犯行依法變更起訴法條。
（二）轉讓甲基安非他命部分：
１、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決、100年度台上字第3683號判決均同此意旨可參）；是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑至2分之1時，其法定本刑已較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，本於相同「重法優於輕法」之法理，自應逕行適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定，而無再適用藥事法第83條第1項之餘地。再按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第828號、臺灣屏東地方法院97年度訴字第567號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2分之1。經查：本件被告所轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，僅供1次吸食之量，應未逾10公克，且無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑。
２、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓；又被告於00年00月00日出生，於本件轉讓第二級毒品行為時係成年人，而受讓本案第二級毒品之少年陳○○係00年0月生，於本案案發時僅15歲，屬未滿20歲之未成年人， 有渠 等2人之年籍資料在卷可查。故核被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予少年陳○○之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、就轉讓第二級毒品部分之刑罰減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖於檢察官偵查中起先否認犯行，然隨後改口自承本件轉讓第二級毒品毒品之犯行（見偵卷第46頁），且於本院審判中均坦認犯行不諱，依據前揭最高法院判決意旨，應認就轉讓第二級毒品部分符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、量刑：爰審酌被告此前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，尚查無不良素行，竟罔顧他人健康、漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命、愷他命供少年陳○○施用，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，助長社會不良風氣，對於社會治安亦有潛在危害，惟念其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，復考量本件轉讓之甲基安非他命、愷他命數量非鉅，其所轉讓對象僅1人，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及本件犯罪所生之危害，暨其為國中畢業之教育智識程度、目前從事保全業及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第2頁，本院卷第18頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以示懲儆。又本件被告所犯之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。是倘有成年人對未成年人犯該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9條第1項規定予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院就被告所犯上開2罪之宣告刑均未逾有期徒刑6月，依刑法第41條第3項、第8項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。
五、不予沒收之諭知：
（一）按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自
000年0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。
（二）至未扣案之吸食器1個，係被告所有且供其犯本件轉讓第二級毒品甲基安非他命予少年陳○○施用犯行所用之物。惟該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，又本院基於審判實務經驗可知，用以燒烤毒品供吸食所用之吸食器，其材料之取得及組裝均容易，該物總價值甚為低微，倘若就未扣案之玻璃球吸食器予以宣告沒收，非但執行困難，且因該物取得、製造極易，就該物宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（修正後刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，且對被告施以主文所示刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，爰認就該物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。故本院審酌上揭情狀後，認就該物無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第
9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第九庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國106年3月28日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至
2分之1。