臺灣高等法院臺中分院111年度上更一字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上更一字第44號刑事判決

裁判日期：民國111年07月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上更一字第44號上訴人即被告 王琮翰 選任辯護人 賴錦源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第155號，中華民國110年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3055號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更審判決如下：
主文原判決關於其附表一編號01部分撤銷。
王琮翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案OPPO牌行動電話壹支（門號：0000000000號）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王琮翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。嗣許○○受不詳姓名之人之請託，欲向王琮翰購買甲基安非他命，王琮翰竟意圖營利，於民國107年8月1日上午，以其門號0000000000號行動電話與許○○聯繫後，即於同日下午9時許(下午9時46分至9時55分之間某時)，在南投縣○○鎮○○路00號，由王琮翰將重量0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予許○○，而許○○則給付新臺幣（下同）1,000元價金予王琮翰。許○○旋將該包甲基安非他命轉交予不詳姓名之人，嗣經警對許○○所持用之手機門號實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭供述證據資料均有證據能力；另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告王琮翰固不否認有於上述時間，持其門號000000000
0號行動電話（下稱本案行動電話）與證人許○○聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱當日係與證人許○○交易星城網路遊戲之遊戲幣，辯護人則以證人許○○於偵查及法院中之陳述，前後矛盾，且通聯譯文中之對話之內容並無提及毒品種類、數量及交易細節等相關內容或暗語，故事證不足云云置辯。
㈡惟查，證人許○○於偵查、法院審理中均結證被告於107年8月1
日以1,000元之對價，販售甲基安非他命予許○○，而當場交付甲基安非他命予許○○，被告並收受1,000元之價金等語明確（見偵二卷第283-284頁，原審卷第123-134頁），且經本院勘驗被告與證人許○○於107年8月1日之通訊監察記錄，並作成譯文附卷。被告與證人許○○自107年8月1日上午即以電話密集聯繫，嗣於同日21時55分許，被告再次以本案行動電話聯繫許○○，並向其表示「別當做我看到，自己要玩的自己要玩的，還說你朋友要玩的。」、「真的，假的，自己要玩的對不對？」、「你不是說他女朋友在樓上，衝山小你不要偷吸喔。」等語，其中「玩」、「吸」等詞，依經驗法則顯係施用毒品之暗語，前開譯文之內容核與證人許○○於原審審理中證述情節相符（見原審卷第125頁）；是被告有於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自堪認定。又依前揭通訊監察譯文內容所示，應係有第三者託證人許○○向被告購買甲基安非他命，惟被告並不認識該人，是本案仍係被告與證人許○○直接買賣交易毒品，證人許○○事後再交付毒品予該人，從而證人許○○於原審所述係伊與被告交易毒品，並不違反真實；至於被告在當日交付毒品予證人許○○之詳細時間，證人許○○證述時間與錄音內容稍有齟齬，惟此屬細微末節，證人許○○亦不可能詳記此等時間細節，是不足以此認其證詞不實；至於證人許○○固曾檢舉被告販毒，惟亦不足據此逕認其指述即係誣陷。又被告辯稱當日伊與證人許○○係交易星城網路遊戲之遊戲幣云云，然交易遊戲幣並無任何不法，逕可光明正大為之，惟被告與證人許○○在當日電話中卻無隻字片語提及「星城」或「遊戲幣」等遊戲有關術語，顯與常情不符，反係交易毒品者在電話中始會刻意隱誨而完全不提及交易物品名稱或僅以暗語稱之。再者網路遊戲之遊戲幣係以存入玩家遊戲帳號方式取得，僅係虛擬，並非真有發行實體遊戲幣，即使係遊戲同好間贈與或交易遊戲幣，亦係以轉入遊戲帳戶方式為之，並無實體遊戲幣可供交付。既無實體遊戲幣，然被告於107年8月1日上午8時58分之電話竟稱要將2人交易之物品放在守衛室，顯然交易物品並非遊戲幣；而證人許○○聽聞被告要將交易物品放在守衛室，即大為驚惶稱「靠腰，你要害死我」，顯然係以證人許○○所述二人係交易毒品始符真實。又被告與證人許○○在電話中固提及「做好沒」、「幾支了」、「還沒做」等語，被告於本院稱係做毒品吸食器，惟此無礙於被告販毒犯行之成立。又電話中被告向證人許○○表示「你有可以吃的嗎？如果有可以吃的，我就上去用，快點，有地方嗎？我分500元跟他買」（詳本院審判筆錄），辯護人執此稱被告尚須向證人許○○購買毒品，可見被告無販毒犯行云云，惟緊接該段譯文之後，證人許○○問「你買什麼？」，被告稱「我跟他買一半啊呵呵」，許○○再問「怎麼說？」，被告再答「我難道不能跟他買嗎？」，被告就關於「購買一半（毒品）」之事，實係以輕浮語氣言詞為之，證人許○○亦因而不了解被告意思，以此觀之，被告上揭「買一半」云云，無非基於玩笑心態之戲謔言詞，並非真有購毒意圖，而被告嗣再稱「我在樓下啦，我要跟你借地方啊」，並無後續欲購毒之言詞，顯僅欲向證人許○○借場所吸毒，是亦不足以上述譯文為有利被告之認定。又證人許○○在電話中向被告表示「我已經拿給他了」，可見被告與證人許○○已交易完成，證人許○○並已將毒品轉交與第三人，則被告所辯當日未與證人許○○碰面乙節亦與前揭事證不符，委無可採。另被告賣予證人許○○之毒品固未扣案，然證人許○○前有施用第二級毒品甲基安非他命前科，有其前案紀錄表及不起訴處分書在卷可按，證人許○○就被告所交付之毒品為甲基安非他命一節並無誤認之虞，況證人許○○在取得毒品並轉交後，仍與被告有電話通聯，然在嗣後電話中並無任何關於證人許○○或第三人質疑抱怨買得之物並非甲基安非他命之言詞，自可認定被告販賣交付之物確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人許○○或上述第三人並非至親，亦無特殊情誼，竟甘冒重典交易毒品，而為上述犯行，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒易遭查緝法辦之風險，而使購毒者即證人許○○取得毒品之理。顯見本案販賣甲基安非他命之犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行至堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：查毒品危害防制條例第4條第2項，於109年1月1
5日修正公布，而於被告為本案販賣第二級毒品犯行後，自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高，是依刑法第2條第1項規定，本案自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，先予敘明。
㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢另被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查依本案電話通聯紀錄所示，107年8月1日下午9時55分，被告與證人許○○已完成毒品交易，證人許○○並已將毒品轉交予第三人，原審認二人係於107年8月1日21時55分交易毒品，此與事實稍有齟齬；又證人許○○係為第三人向被告購買毒品，原審就此未詳予說明，亦稍有疏漏，被告上訴意旨否認犯罪固無可採，然原審判決既有上述微瑕，即屬無可維持，應由本院就經發回部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益而販賣第二級毒品，已助長購毒者施用毒品惡習，並可能使施用者導致精神障礙與性格異常，並將造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，所為應予嚴加非難，兼衡被告販賣第二級毒品之數量及所獲利益尚非甚鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額；暨斟酌被告犯罪動機、目的、手段、素行及其自陳高中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、從事零售業、與父母、兄長同住等家庭經濟生活狀況（見原審卷第199頁），量處如
主文第二項之刑示懲。
五、沒收部分：㈠又未扣案OPPO牌行動電話1支（門號：0000000000號），為被
告所有，業經被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第195頁），且供被告聯繫販賣第二級毒品之用，亦有相關通訊監察譯文可佐，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另未扣案之被告販賣第二級毒品所得1千元，為被告本案之犯
罪所得，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收之，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國111年7月13日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官溫尹明中華民國111年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。