裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2195號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2195號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張晨潁指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30131號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三主文欄所示之刑及沒收。如附表一編號一、三所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月。徒刑部分均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內接受法治教育課程參場次；另應履行附表二所示事項。
犯罪事實
一、 張晨穎 於民國106年、107年間某日，分別使用暱稱「 柔柔 」、「 李柔柔 」之假名、另把網路上隨機取得之不詳姓名年籍女性高中生照片設定為社群軟體「臉書」之大頭照，並以其使用之行動電話門號0000000000號註冊臉書帳號後，分別為以下行為：
㈠張晨穎利用未滿12歲之兒童，其判斷力、自我保護能力未臻
成熟，欠缺性隱私自主決定意思之機會，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號（下稱猥褻照片）之犯意，利用上開臉書帳號隨機加代號AE000-Z000000000（真實姓名年籍均詳卷，00年00月生，下稱甲○，事發時係未滿12歲之兒童）為好友，於107年5月間某日（起訴書誤載為4月），先後透過臉書暱稱「柔柔」、「李柔柔」之臉書私訊功能，偽裝為女性，並提議甲○與其互換裸照，而先將網路上隨機抓取之不詳女性裸照傳送給甲○，接續以前開方式引誘甲○自行拍攝並回傳自己全身裸照之猥褻照片數張及影片。
㈡乙○○為擴大裸照來源，明知甲○為未滿12歲之兒童，竟意
圖為自己不法之利益即取得其他女性之裸照，而基於對兒童違反個人資料保護法之違法利用個人資料之犯意，於107年5月間後之某日，利用前向甲○取得之甲○本名（詳卷）、相片，透過上開行動電話門號，在臉書註冊甲○本名之臉書網頁。
㈢嗣後乙○○即以上開甲○本名之臉書網頁加甲○之同學為好
友，基於以網際網路供人觀覽兒童猥褻照片之犯意，於107年5月間後之某日，接續將上開猥褻照片以臉書私訊功能即網際網路方式傳送給甲○之3至5名友人供渠等觀覽，欲以此方式取信甲○友人，以便要求其等回傳自己之裸照。嗣於108年4月間某日，甲○經友人告知其先前所傳之猥褻照片，業經乙○○傳送供人觀覽，報警處理後，循線查悉上情。
二、案經甲○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人（兒童及少年）之姓名或其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。本案判決書關於告訴人即被害人甲○的姓名年籍資料、甲○之母、甲○之父的姓名，均有揭露足以識別甲○身分資訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而各記載為甲○、甲○之母、甲○之父，合先敘明。
二、查本件判決認定事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序，均同意有證據能力（見本院卷第63至70頁），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第3至9頁、偵卷第13至15頁、第25至27頁、本院卷第63至69頁、第95至104頁），核與證人即告訴人甲○於警詢證述情節相符（不公開資料卷第23至28頁），另有臉書暱稱「李柔柔」之臉書網頁截圖、帳號基本資料及登入IP位址明細、通聯調閱查詢單、甲○報案之桃園市政府警察局蘆竹分局南竹派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、員警職務報告、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、甲○之個人戶籍資料查詢結果、兒少性剝削事件報告單、甲○之母與甲○同學之臉書MESSENGER通訊軟體對話紀錄截圖、臉書暱稱「李柔柔」與甲○、甲○友人之臉書MESSENGER通訊軟體對話紀錄截圖各1份在卷可稽（警卷第17至34頁、偵卷第37頁、第39至40頁、第43頁、第45頁、偵卷第23頁、不公開資料卷第3頁、第15頁、第19至20頁、第29至30頁、第31至34頁），足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項業於106年11月29日修正公布，並於107年7月1日施行，該條例第36條第2項修正前規定之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，修正後規定之法定刑則為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定處斷，合先說明。
㈡犯罪事實一㈠部分：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）；次按兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（108年度台上字第1324號判決意旨參照）。
⒉經查：被告有引誘甲○自行拍攝全裸之猥褻照片、影片之犯
行，已如上述，依前揭說明，全裸照片依目前社會一般通念，客觀上應足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核屬猥褻行為，另該猥褻照片雖係由甲○自行拍攝，仍屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之「製造」行為，是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢犯罪事實一㈡部分：
⒈按個人資料，指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統
一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，利用則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用，個人資料保護法第2條第1款、第5款分別定有明文；再按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號大法庭裁定意旨參照）。
⒉經查：被告無正當理由，意圖為自己取得其他女性裸照之不
法利益，而利用告訴人之姓名及照片申請臉書網頁，又其意圖取得者，尚難認無經濟價值，是仍難謂非財產上之利益，則被告此部分所為，應屬違反個人資料保護法第20條第1項之違法利用個人資料規定，又本件被告為犯罪事實一㈡犯行時係成年人，而告訴人為00年00月生，係12歲以下之兒童，故核被告就犯罪事實一㈡所為，係違反兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、違反個人資料保護法第20條第1項，而犯個人資料保護法第41條第1項之成年人故意對兒童犯非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，並應依上開條例之規定加重其刑。至檢察官另有認違反個人資料保護法第19條第1項之違法處理個人資料規定，因被告本件申請臉書網頁之行為尚與處理即建立或利用個人資料檔案行為有別，是應認核屬處理以外之使用行為，此部分尚有誤會，附此說明。
㈣犯罪事實一㈢部分：
⒈按所謂散布，乃散發傳布於公眾而言；再按兒童及少年性剝
削防制條例第38條與刑法第235條規範之構成要件行為態樣雖然相同，保護法益卻不盡相同，二者固均有維護社會善良風俗兼及保障兒童少年身心發展之目的，惟依據司法院大法官會議釋字第617號解釋意旨，刑法第235條係出於保護平等和諧之社會性價值秩序免受干擾之目的，是該條所規範之客體限於含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，又其僅限制未採取適當之安全隔絕措施之傳布行為；然兒童及少年性剝削防制條例第38條主要係為防止兒童或少年成為猥褻物品內容之主角，成為性剝削之客體，避免此種犯行對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，同時危害社會善良風俗，而加以防制處罰，是兒童及少年性剝削防制條例第38條係對「一切兒童或少年為內容」之猥褻物品加以禁止，此與刑法第235條係為保護「一般人得以見聞」之猥褻物品傳布有別，是以對於兒童及少年性剝削防制條例第38條構成要件之解釋，非可完全援引刑法第235條之解釋，亦即，兒童及少年性剝削防制條例第38條之規定所欲保護之範圍不僅「一般人得以見聞」之猥褻物品傳布，更包含禁止「一切兒童或少年為內容」之猥褻物品，是以為貫徹本條例防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法目的，兒童及少年性剝削防制條例第38條所規範之「以他法供人觀覽、聽聞」應不限於在「公然」狀態下為之始能成立，只要行為人將兒童或少年為性交、猥褻行為之物品供自己以外之他人觀覽、聽聞，即足以構成。則最高法院84年台上字第6294號判決之意旨：「刑法第235條第1項......所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之」，前開判決意旨係針對刑法第235條第1項之構成要件為解釋，綜合上開說明，縱上開二條文之結構相同，仍不應與兒童及少年性剝削防制條例第38條之構成要件為完全相同之解釋。⒉經查：被告將上開猥褻照片以臉書私訊功能傳送給甲○之友
人供渠等觀覽業已認定如上，另被告係以臉書網頁之私訊功能，以一對一之方式，以網際網路傳送予甲○之3至5名友人乙情，業經被告自陳在卷（本院卷第102頁），是被告所為，尚與散發傳布於公眾有別，然仍構成以網際網路方式供他人觀覽之要件，另參上揭說明，被告雖未將猥褻照片、影片以公然之方式予他人觀覽，仍構成兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪，是核被告就犯罪事實一㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以他法使兒童為猥褻行為之電子訊號供人觀覽罪。另檢察官認被告犯罪事實一㈢部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒童為猥褻行為之電子訊號罪，依上開說明可知，尚有誤會，然因係同條項間之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條。又犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項為刑法第235條第1項之特別規定，依法條競合之法理，自應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，不再另論刑法第235條第1項之規定。
㈤被告於107年5月間，陸續以犯罪事實一㈠所示之方式引誘甲
○自行拍攝並回傳自己全身裸照之猥褻照片數張；107年5月間後之某日，陸續以犯罪事實一㈢所示之方式將甲○之猥褻照片傳送予3至5人，前開部分均分別係被告在密接之時點為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應均論以接續犯，各僅成立一罪。被告所犯上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第38條第1項之罪，均是以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊要件，即該等規定均是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定。經查，告訴人於00年00月0出生，於本件犯罪事實所示時間為未滿12歲之兒童，惟被告於00年0月出生，於本案犯行時，為未滿20歲之人，是被告本件犯行均無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之餘地，併予敘明。
㈦另被告之辯護人雖以被告之智識程度及思慮欠缺周全、已與被害人達成和解且素行尚佳等情，認其有刑法第59條適用。
然被告本件犯行所造成被害人之損害尚非輕微，被告雖年紀尚輕，然行為時已是成年人，且其智識正常，一時思慮不周實非可以合理化其犯罪之理由，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，本案法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，尚無科以最低度刑仍嫌過重之情形。本院綜合各情，認被告所犯上開犯行，難認有情輕法重，顯可憫恕之情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑。㈧爰審酌被告於網路上結識告訴人，竟利用告訴人係未滿12歲
之兒童，智慮淺薄，年幼可欺，而為本件犯罪事實一㈠之犯行，隨後更利用告訴人之個人資料申請臉書網頁，將其所取得之告訴人猥褻照片、影片傳送予他人，被告之犯罪動機及手段均非可取，另審酌被告之犯罪目的、所生之損害，暨被告前無犯罪科之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院卷第19頁），另衡酌被告犯罪後坦承犯行，積極尋求和解及取得告訴人之原諒，可見其悔意，且犯罪後已與告訴人之法定代理人達成和解，並告訴人之母已然接受被告道歉，有109年11月24日調解程序筆錄1份在卷可憑（本院卷第109至110頁），是被告犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金部分定其應執行之刑及得易科罰金部分諭知易科罰金之標準，以資懲儆。
㈨末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份附卷可參（本院卷第19頁），本件被告於行為時為19歲之人，其智慮尚未完全成熟，其因年輕而法律觀念淡薄，一時衝動而未及思慮周全，致罹刑章，但其係初犯，犯後始終坦承犯行，已知悔悟，又已與告訴人之法定代理人調解成立，除當場道歉外，並承諾110年1月28日給付賠償金新臺幣30萬元，故認被告犯後確實已盡力與告訴人之法定代理人協談和解並積極彌補其所造成之損害，甚有悔意，是認其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞；本院併考量被告年紀尚輕，若令入執行機構以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其未來發展，前途堪慮，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，故本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑2年，以啟自新。復本院為使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並深刻明瞭其行為對於被害人所造成之影響，又斟酌被告兩性觀念及行為已有偏差，是仍認應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯。另為使告訴人獲得更充分之保障，並督促被告確實履行調解之條件，爰參酌被告與告訴人所達成之調解條件，依刑法第74條第2項第3款之規定，於緩刑期內課予被告應履行如附表二所示調解內容之負擔。再考量被告守法觀念顯有不足，為使其記取教訓，日後能知所警惕、不再觸法，並為使知自惕而預防其再犯，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育課程參場次；並應依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。復按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第38條第3項定有明文。上開規定之物品，乃指各該項規範猥褻行為之物品（圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。本件被告引誘告訴人自行拍攝自己全身裸照之猥褻照片數張及影片，上開猥褻照片及影片均屬猥褻行為之電子訊號，然上開猥褻行為之電子訊號均未扣案，經被告自陳其將上開猥褻行為之電子訊號均儲存於手機內，且均已刪除等語（本院卷第102頁），是上開猥褻行為之電子訊號業已滅失，自無從依前開規定宣告沒收。另被告傳送告訴人前揭猥褻照片予他人觀覽，其所傳送之猥褻照片亦均屬猥褻行為之電子訊號，上開其所傳送之猥褻行為之電子訊號，雖未扣案，然尚無積極證據證明均已滅失，是被告就犯罪事實一㈢所傳送猥褻行為之電子訊號，不問屬於犯人與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定，宣告沒收。
㈡又被告係以自己所有之手機為犯罪事實一㈠㈡㈢之犯行，然
被告自陳因手機是舊機，已經丟掉了等語（本院卷第102頁），是該手機既未扣案且已經拋棄，為免執行困難，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，個人資料保護法第41條第1項、第20條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官曹錫泓法官蔡汎沂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官黃筠婷中華民國109年12月16日附錄論罪科刑法條修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
個人資料保護法第20條第1項非公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│乙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條││││第二項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪││││，處有期徒刑壹年肆月。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│乙○○犯個人資料保護法第四十一條第一項之非││││公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人││││資料罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以壹仟元││││折算壹日。│├──┼──────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│乙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條││││第一項之以網際網路使兒童為猥褻行為之電子訊││││號供人觀覽罪，處有期徒刑柒月。││││未扣案之猥褻行為之電子訊號沒收。│└──┴──────┴─────────────────────┘附表二：
┌────┬─────────┬──────────────────┐│給付對象│給付金額（新臺幣）│給付方式│├────┼─────────┼──────────────────┤│甲○、甲│30萬元│被告應於110年1月28日前給付左列金額予││女之母、││左列之對象。││甲○之父│││└────┴─────────┴──────────────────┘