裁判字號：最高法院99年台上字第4578號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五七八號上訴人甲○○選任辯護人 袁大蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用法務部調查局民國九十八年四月十五日調科壹字第０九八００二三九０八０號函（下稱調查局函）及行政院衛生署管制藥品管理局九十八年四月二十一日管檢字第０九八０００三七五四號函（下稱藥管局函）所載，一般人施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之致死劑量及致死案例，說明上訴人所辯其每日施用三十公克之愷他命乙節，已逾足以致死劑量而不足採信之依據。但上訴人於原審已供稱其並非一次施用三十公克之愷他命，而係以每支香菸摻入０．三三公克之愷他命，每日吸食四十支菸，及以每小時由鼻孔吸入一公克之愷他命，每日吸食十六小時等方式，每日共施用約三十公克之愷他命，其單次所施用之愷他命，並未逾越前開調查局函及藥管局函所載之五百毫克至二．七公克之致死劑量，原判決對上訴人之前揭辯詞不予採納，又未說明理由，自嫌理由不備。㈡、本件縱認上訴人所辯其購入愷他命為供己施用乙節，係屬不實，惟上訴人購入該毒品，亦可能僅為單純持有或供轉讓，原判決以上訴人前開所辯不足採信，即遽認上訴人係意圖販賣而販入愷他命，於法亦有未當。㈢、原判決既以查無積極證據足證上訴人有實際出售愷他命予他人之行為，而謂無從查出上訴人販賣愷他命所能取得之價差，卻又以倘上訴人無利可圖，何須販入大量之愷他命，臆測上訴人有營利之意圖，並已違背證據法則。㈣、原判決已說明因查無證據足證扣案之分裝袋二百二十四個與本件上訴人販賣愷他命之犯行有關，而不予宣告沒收，上訴人之前開犯行即已缺乏證據佐證，乃又論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，尚嫌速斷。㈤、原判決以依卷附上訴人所提出之九十三年各類所得扣繳憑單及勞工保險卡等資料記載，上訴人於九十三年係任職於中央電器企業有限公司，且該年所得僅新台幣（下同）十八萬元，倘依上訴人所述，其每日均施用三十公克之愷他命，則其一年花費在購買毒品上，約需二百九十萬元，據謂上訴人顯無資力購買如此大量之愷他命，以供己施用。然上訴人原本為求能獲准交保，始提出前揭資料供法院參考，該資料尚不足證明上訴人之實際財力，原審對此未依職權深入查明，遽以前揭資料作為不利於上訴人之認定，於法並有未合。㈥、原判決事實認定上訴人基於意圖營利而販賣愷他命之犯意，以十萬元之價格向綽號「 阿正 」之成年男子（下稱「阿正」），販入愷他命等情，但理由內對究如何憑以認定前開事實，卻未說明其依據；又上訴人於原審曾提出一則有關某女子一次施用數十公克之愷他命，卻安然無事之新聞報導資料，以證明所辯每日施用三十公克之愷他命乙節，係屬可能，原審對此有利於上訴人之證據不予採納，復未說明理由。亦嫌理由欠備。㈦、原審採取Erowid網站資料、LEUNG在西元二００七年之報導及EllenhornsmedicalToxicology一書之記載，資為論罪之部分依據，但於審判期日卻未將上開文書資料向上訴人宣讀，亦未於判決書內詳載其出處，自難認為適法。㈧、原判決理由以上訴人另於九十三年十月二十一日為警查獲之愷他命一包，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，淨重二六．四八公克，純質淨重約八．四三公克，而上訴人於該查獲當日經警採其尿液送驗結果，又呈愷他命之陽性反應，說明上訴人辯稱前開扣案毒品係供己施用等語，應與經驗法則並無違背。但依原判決所引用LEUNG在西元二００七年之報導，愷他命之致死量為二．七公克，則前開查獲純質淨重八．四三公克之愷他命，約僅為該致死量之三倍，而上訴人所辯其每日施用之三十公克愷他命，純質淨重僅二二．五公克，約為前開致死量之八倍，原判決理由卻謂上訴人所供之每日吸毒量有違常理，前後論述齟齬不一，顯有理由矛盾之違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，卷附台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案證物照片、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、刑事警察局鑑定書，及扣案之愷他命，如何已足認定上訴人確於九十三年十二月二十六日、二十七日間某時，在台北市○○○路附近，以十萬元之價格，向「阿正」販入淨重共三七八．五八公克之愷他命二包；愷他命價昂且易受潮變質，保存不易，一般施毒者當不會大量購買備用，致該毒品變質無法施用，並可防止經警查獲而受有損失，上訴人前有施用毒品前科，又曾遭警查出持有愷他命，對該毒品之取得管道，當知之甚詳，無僅為供己施用而一次購入大量毒品之必要，況依卷附文獻資料記載，一般人施用愷他命最低致死劑量為五百毫克至二．七公克，縱有愷他命耐藥性之人，每日施用該毒品達三十公克（即三萬毫克）時，亦極可能致死，參酌上訴人所提出之九十三年各類所得扣繳憑單及勞工保險卡等資料記載，其於該年所得僅十八萬元，上訴人諉稱所購入重達三七八．五八公克之愷他命係供己施用，其每日施用三十公克之愷他命云云，如何之不足採信；愷他命物稀價昂，取得不易，其交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，無端販入大量愷他命之理，本件上訴人販入愷他命如何之應有牟利之意圖。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈣仍執前揭陳詞，上訴意旨㈥指原判決理由未說明憑以認定其係基於販賣愷他命之犯意，以十萬元向「阿正」販入愷他命之依據，自嫌理由不備云云，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決係以本件雖查無積極證據足證上訴人確已出售愷他命予他人，上訴人又否認有販賣愷他命之犯行，致無從查悉其販賣愷他命可獲得之價差，惟愷他命物稀價昂，取得不易，其交易復為政府嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，無端為該項買賣，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，且依卷附前案紀錄表記載，上訴人前已有多次違反毒品危害防制條例前科，對愷他命交易係檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無利可圖，其何需甘冒重典而販入大量之愷他命，據謂上訴人販入本件愷他命必有營利之意圖。經核其所為論斷，與經驗法則或論理法則並無違背，且此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自不得任意指為違法。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求調查其財力，原審於審判期日，訊問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判程序筆錄可查（見原審重上更㈣卷第一四０頁）。上訴意旨㈤指稱：原審未調查其實際財力，逕憑其九十三年各類所得扣繳憑單及勞工保險卡等資料，認定其資力，有調查未盡之違法云云，係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、原審於審判期日已將前開調查局函、藥管局函及該二函所檢送之Erowid網站資料、LEUNG在西元二００七年之報導、EllenhornsmedicalToxicology一書等相關資料，向檢察官、上訴人及辯護人提示並告以要旨，依法而為調查，予當事人及辯護人辯論之機會，有該審判程序筆錄可證（見前開原審卷第一三六頁反面）。原判決並已敘明上揭Erowid網站等資料係由前開調查局函及藥管局函所檢送。上訴意旨㈦所指，與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人於原審雖提出記載：記者在網路無名小站部落格，由網友所傳之影音檔，得知某女子為賺取五千元小費，在眾人起鬨下，於二分鐘內吸入估計約數十公克之愷他命，卻若無其事地拿走小費等內容之剪報影本，主張前開愷他命之最低致死劑量無法適用於有耐藥性之人身上（見同上原審卷第一二六頁正、反面）。惟由前開剪報所載，該則新聞既出於網路無名小站部落格之網友所傳影音檔，則其內所稱女子所吸之物是否確係愷他命？該物重量究竟若干？均無法查證，且一般人施用愷他命最低致死劑量為五百毫克至二．七公克，縱有愷他命耐藥性之人，每日施用該毒品達三十公克時，極可能致死，已如前述，是原判決就前揭剪報所載內容如何之不足作為有利於上訴人之證據，雖疏未說明，固稍欠周延，但於判決結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈤、原判決係引用LEUNG在西元二００七年之報導稱愷他命之致死劑量為二．七公克，而上訴人辯陳其每日施用三十公克愷他命，依本件扣案愷他命之純度為百分之七十五計算，其每日施用之純質愷他命淨重即為二十二．五公克，已高於前開愷他命最低致死劑量甚多，說明上訴人所辯其購入三七八．五八公克之愷他命係供己施用云云，殊難採信，此與原判決又以上訴人另於九十三年十月二十一日為警查獲愷他命一包，經送請刑事警察局鑑定結果，淨重二六．四八公克，純質淨重僅八．四三公克，上訴人於該查獲當日經警採其尿液送驗結果，復呈愷他命之陽性反應，據謂上訴人所辯為警查獲之此部分愷他命係供己施用等語，與經驗法則並無違背，其前後理由之敘述，並無齟齬不一，尚無上訴意旨㈧所指理由矛盾之違誤。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
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