臺灣高等法院106年度上訴字第1292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1292號刑事判決

裁判日期：民國106年06月22日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1292號上訴人 楊玉興 即被告上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1018號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8510號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
壹、乙○○與真實姓名、年籍不詳成年應召集團成員，共同基於意圖使女子與他人性交而媒介營利之犯意聯絡，先由應召集團成員與喬裝男客之員警以通訊軟體「LINE」聯繫性交易時間、地點及價格新臺幣（下同）10000元，安排女子從事性交以營利。乙○○則以0000000000號行動電話與應召集團聯絡，並依指示，駕駛000-0000號牌自用小客車，前往新北市○○區○○路○段○○○號富康精采旅館附近等待甲○○。甲○○於民國105年3月11日18時24分許，步行進入富康精采旅館
000號房，喬裝男客之員警即以不滿意為由取消性交易。甲○○離開旅館，步行至新北市○○區○○路0段000號，坐上乙○○所駕車輛即遭埋伏員警尾隨查獲，並扣得乙○○所有0000000000號行動電話（含SIM卡）1支。
貳、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○未主張排除前開證據能力（見原審105年度訴字第1018號卷，下稱原審卷，第30頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承有於前開時間，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，在新北市○○區○○路0段000號富康精采旅館附近接甲○○之事實，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊有去富康精采旅館附近接甲○○，伊不知道甲○○是從事性交易 云云 （見原審卷第61頁背面）。經查：
（一）被告乙○○固坦承有於前開時間，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，在新北市○○區○○路0段000號富康精采旅館附近接甲○○乙節，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦認在卷（見偵卷第11至18頁、第61至62頁；原審卷第30頁、第62頁），核與證人甲○○於警詢、偵查時就此部份證述之內容大致相符（見偵卷第19至24頁、第25至28頁），並有員警之偵查報告1份、被告所駕駛之車輛照片1幀附卷可稽（見偵卷第34頁、第40頁），是此部分之事實，首堪認定。
（二）證人即查緝員警 楊宗翰 於原審審理時證稱：甲○○進入房間時，伊有確認甲○○確實為應召女，如果甲○○非應召女，為何甲○○會知道是在哪間旅館、哪間房間有客人在等待？伊於案發當日先在色情廣告上看到每次性交易之價格為1萬元，所以甲○○進入房間時，伊對甲○○以食指比出「1」之手勢即係向甲○○確認性交易之價格是否為1萬元，甲○○隨即出聲「嗯」回應，伊隨即向甲○○表示「那我換一個好了」即不滿意要換人等語（見原審卷第58至59頁），並有職務報告、員警喬裝客人而使用行動電話通訊軟體「LINE」與應召站成員約定性交易時間、地點之對話紀錄各1份在卷可參（見偵卷第34至38頁），可知員警楊宗翰於105年3月11日16時3分許至同日18時27分許，使用「LINE」與應召站成員聯絡，並於同日16時14分許約定在新北市○○區○○路0段000號富康精采旅館進行性交易，且於同日17時02分許佯稱不滿意甲○○之外表以及價格而取消性交易等情明確。
（三）參以被告乙○○為警查獲時查扣之門號0000000000號行動電話中通訊軟體「WeChat」於案發當日17時許，與暱稱「Jingjing」之甲○○對話內容，詳如下述，有門號0000000000號行動電話翻拍照片附卷可稽（見偵卷第41至45頁）：
１、Jingjing：問客人名字Jingjing：櫃台要名字被告：爛飯店還要問名字被告：爛櫃台人，一定是機車人。凸以前都不用問Jingjing：客說姓林櫃台說不姓林Jingjing：內機說在問被告： 真雞八 的櫃台要先出來嗎Jingjing：不知道是搞錯飯店還是房間還是被耍Jingjing：我怕進進出出危險被告：很不喜歡這樣子，下次請裡面弄清楚妳在那待著很
不舒服的被告：妳出來了這個不要做了被告：妳可以跟公司說這樣很危險，妳不想上去出事他負
責阿被告：不用去管這工太扯了被告：快上車離開這
２、由上開被告乙○○於本件案發時，以行動電話中通訊軟體「WeChat」與甲○○之對話內容，可知甲○○向被告抱怨客人名字不對遭櫃台刁難等，被告則回以：弄清楚狀況再上去，並稱：這工太扯了，快上車離開這等語，顯見被告對於甲○○進入前開旅館之目的有一定之了解，並且欲掌握甲○○進去後之狀況，甲○○也隨時回報， 益徵 被告搭載甲○○前往前開旅館之目的並非單純基於朋友情誼載送，否則甲○○當非不斷回報進入旅館後之情形，被告亦無庸知悉該等資訊。再輔以被告以門號0000000000號行動電話中通訊軟體「WeChat」於案發前數日與甲○○之對話內容，甲○○稱「說時間到不出來就算了」、「讓他自己打我幫他添（舔）身體不要」，被告則回以「等等我會亮妳，提早」、「說時間要到了」、「死爛人，太機車我上去打他」等語，就被告與甲○○之對話內容，甲○○所稱「不出來就算了」、「讓他自己『打』我幫他『舔』身體不要」均充滿性暗示之字眼，益徵甲○○與客人係從事性交易，被告則在他處掌握甲○○之狀況，更可知被告對於甲○○係從事性交易等情，完全知情。職是，被告明知其於前揭時間，駕駛前開自小客車在新北市○○區○○路0段
000號等待甲○○之目的即是擔任俗稱「馬伕」之工作至為明確。
（四）至被告乙○○辯稱：伊知道甲○○有從事按摩工作，案發當日伊下班後，甲○○打電話給伊，要求伊去接甲○○，伊接到甲○○後開車○○○區○○街買中藥時就被警察攔查，伊與甲○○是男女朋友，只是單純接送云云（見原審卷第62頁背面至第63頁）。然被告先於警詢時稱：甲○○去旅館應該是要找人，伊不知道甲○○於案發當日是要去認識男生云云（見偵卷第14頁）、復於偵查時稱：伊不知道甲○○上班的內容，甲○○說是幫客人按摩云云（見偵卷第61頁），均與甲○○於警詢時陳稱：伊是交友聯誼中心仲介前往認識男性朋友云云（見偵卷第26頁）不符，則被告既與甲○○為朋友（或自認與甲○○為男女朋友關係），豈對於甲○○前往旅館之目的完全不知情？又甲○○於原審審理時證稱：伊去旅館之目的係從事按摩之工作云云（見原審卷第53頁背面），亦與其前開於警詢時陳述、被告之供述不符，再甲○○對於其與被告間之「那多摸些」、「時間到不出來就算了」、「讓他自己打我幫他添（舔）身體不要」、「一下子進去、一下子不進去」對話內容，除諉稱不知情外，均無法提出合理之解釋，當無法採為對被告有利之認定。是被告空言泛稱不知甲○○進入旅館係從事性交易，顯屬推託卸責之詞，並不可採。甲○○於警詢、審理時所為之證述，均屬迴護被告之詞，並不足採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。被告就上開犯行，與姓名年籍不詳之應召集團成員有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）被告乙○○前於102年間因侵占案件，經原審以103年度審易字第1157號判決判處有期徒刑7月確定，甫於105年2月1
1日縮刑期滿，執行完畢釋放，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第11至12頁），其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告乙○○為賺取酬勞獲利，擔任應召站車伕而媒介女子為性交行為，所為實已對社會秩序及善良風俗造成相當程度之危害，另考量被告犯後始終否認犯行，並無悔意，且其於本件遭查獲後，仍於同年8月1日再為相同之犯行，顯見被告不思悔改，兼衡其犯罪之手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，爰量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，分別定有明文。
（二）查扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所持用，此為被告坦認在卷（見偵卷第12頁），且為被告聯繫暱稱「Jingjing」甲○○所用之物，業據認定如前，是上開行動電話既係被告所有、供本件犯罪所用之物，爰依修正後之刑法第38條第2項之規定沒收之。
貳、被告上訴就原審已經調查審理之事實重覆爭辯，辯稱：與甲○○是男女朋友，只是單純接送甲○○。原審並未指出應召站成員為何人？被告又如何與應召站人員聯繫？沒有媒介、沒有營利，不能因此推定被告犯行等語。
叁、本院之判斷：
一、證人甲○○證稱：與被告不是男女朋友，僅是一般朋友關係。明確否認被告所辯之男女朋友關係。並且證述前往板橋富康精采旅館是經由交友聯誼中心仲介前往認識男性朋友（見偵卷第20頁）。足證被告辯稱與甲○○是男女朋友，只是單純接送甲○○，不足採信。
二、被告坦承：「我曾經從事過馬伕的工作。」（見偵卷第14頁），而依被告與證人甲○○於通訊軟體「WeChat」的對話內容，不僅有「說時間到不出來就算了」、「讓他自己『打』我幫他『舔』身體不要」、「一下子進去，一下子不進去」等充滿性服務暗語，被告更因甲○○抱怨客人名字不對遭櫃台刁難而明確回答：「爛飯店還要問名字」、「爛櫃檯人，…以前都不用問」、「弄清楚狀況再上去」、「跟『公司』說這樣很危險，妳不想上去，出事他負責啊」、「這工太扯了」、「快上車離開這」等語，顯然被告不僅明確知悉甲○○從事性交易行為，且分擔接送甲○○、掌握甲○○於旅館內狀況等行為，而與「公司」即應召集團具有犯意聯絡、行為分擔，可以認定。
三、甲○○是經由應召集團媒介，以10000元價格與證人即喬裝男客之員警楊宗翰達成性交易合意之事實，已經認定如上所述。至於喬裝男客之員警與應召集團哪位成員聯繫、被告如何與應召集團成員聯絡、為本案接送之「馬伕」外是否另有正當之工作，均無礙本案犯罪事實認定。被告駕車於員警與應召集團約定之時間、地點等候，擬接送完成性交易之甲○○，卻辯稱不知甲○○進入旅館從事性交易，與應召集團並無犯意聯絡、未媒介性交易、未營利等語，核屬事後卸責之詞，不足採信。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：原判決依刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，審酌前述科刑情狀，對於矢口否認，犯後不具悔意之被告僅量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準以新臺幣1000元折算1日、就被告所有供犯罪所用扣案行動電話宣告沒收，認事用法並無違誤。被告上訴重覆爭辯，仍然矢口否認犯行，並無理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官吳定亞法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國106年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。