裁判字號：臺灣高等法院92年家上字第223號民事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決九十二年度家上字第二二三號
上訴人甲○○訴訟代理人 江松鶴 律師被上訴人乙○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日臺灣桃園地方法院九十二年度婚字第二二六號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人曾另案訴請上訴人履行同居義務，雙方並於民國九十一年十二月四日當庭達成和解。惟被上訴人旋即於同年月二十三日訴請離婚，顯有不當。
二、原審函請桃園縣警察局大溪分局派員訪查桃園縣大溪鎮新峰里五鄰石壁腳二號地址結果，函復「該址現無人居住。」。惟原審送達通知書於上址，均有上訴人之母 郭林龍 妹及上訴人親收，顯見大溪分局之函覆有誤。
三、被上訴人所住桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號之房地，係兩造於婚後購買，並登記予被上訴人名下。再者，被上訴人有正常工作，收入穩定，日常生活無虞；反觀上訴人在山上種植面積不大之竹筍，收入有限，故僅足供子女之學費及部分之家計而已，並無遺棄被上訴人之意。
四、上訴人確於「桃園縣大溪鎮新峰里五鄰石壁腳二號」與母親同住，照顧年邁母親，並在自家山上種植竹筍，上訴人並無惡意遺棄被上訴人。
叁、證據：除提出土地登記簿謄本二份為證外，並聲請訊問證人 郭林龍妹 及 郭金調 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、按「夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即係民法第一千零五十二條第五款，所謂以惡意遺棄他方」、「夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第五款所定之離婚要件相當。所謂夫妻互負同居之義務，乃指永久同居而言，要非夫（妻）偶爾一、二日或十數日住居妻（夫）之住所，即屬已盡同居之義務」，此由最高法院二十九年上字第二五四號及四十九年台上字第九九Ｏ號判例可稽。
二、上訴人以其在老家山上種植竹筍同時照顧母親為詞，據以主張並無惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，並主張其有不能同居之正當理由存在。惟查民法第一千零一條但書規定，僅屬「暫時」拒絕同居之抗辯權，且應以不宜或事實上不能或不堪同居者為限，本件上訴人離家七年未歸，顯難謂有「暫時」拒絕同居之抗辯權事實存在。又縱上訴人五弟郭金調可證實上訴人確有在老家山上耕作並照顧母親之事實，惟上訴人上開舉證，究非此所謂有「不宜或事實上不能或不堪同居」之正當理由存在。蓋耕作竹筍，並無需日夜膝居竹下；而照顧老母，尤有七名子女可替，其返家履行同居義務並無事實上不能情形，何以上訴人獨攬責任於一身，縱拋家棄子在所不惜，足見上訴人根本不重視雙方婚姻及家庭，其未盡夫妻同居之義務甚為昭然。
三、被上訴人於提起請求履行同居義務之訴時，已採取最大之容忍與上訴人成立和解，惟上訴人自該和解後，不知疼惜機會，猶以如出一轍之藉詞，拒絕履行同居義務，被上訴人乃訴請離婚，至此兩造情感已不復存在。
四、上訴人嗜賭成性，七年來積欠不少債務，且拒未支付任何家庭生活費用及子女教育費，家庭一切開銷，均賴被上訴人一人肩擔，上訴人未曾為被上訴人及子女著想，是兩造婚姻僅徒具形式，已欠缺美滿互信之婚姻本質。
叁、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國七十年三月二十三日結婚，育有子女 郭亭儀 、 郭建佑 二人，自八十五年間起，上訴人即經常深夜不歸，及至八十七年間，上訴人竟長期無故離家，且未支付家庭生活費用，經伊訴請上訴人履行同居義務，上訴人雖與伊於九十一年十二月四日當庭達成和解，同意回家共同生活，然上訴人於和解成立迄今，仍拒不回家履行同居義務，其又無不能同居之正當理由，足證上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中。又上訴人非但不回家，且拒未支付任何家庭生活費用，前後長達七年，視伊為陌路，兩造間之婚姻互信、互賴基礎顯已蕩然無存而生破綻，並達無法回復之程度。爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定請求判決離婚等語。
二、上訴人則以：伊回老家居住，在山上種植竹筍，同時照顧年邁母親，伊曾回被上訴人處居住，惟被上訴人將正門之鋁門門鎖更換，伊雖有大鐵門之鑰匙，但無旁邊鋁門之鑰匙，故無法回家履行同居，伊並無惡意遺棄被上訴人及子女等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於七十年三月二十三日結婚，現在婚姻關係存續中，已據其提出結婚證書影本一份、戶口名簿影本一份、被上訴人主張上訴人自八十五年間起，即經常深夜不歸，及至八十七年間，上訴人即長期無故離家，亦未支付家庭生活費用，端賴被上訴人在外工作賺錢維持家庭生計等情，業據兩造之子女郭亭儀、郭建佑在原審及本院準備程序中證述屬實(見原審卷第十五、十六頁及本院卷第十九至第二十一頁)，上訴人雖否認有遺棄被上訴人之故意，辯稱伊係回大溪鎮新峰里石壁腳二號老家山上種竹筍，並照顧年邁母親云云，並舉其母郭林龍妹、胞弟郭金調到庭為證。經查郭林龍妹、郭金調雖均證稱上訴人確有在桃園縣大溪鎮石壁二號與郭林龍妹同住，並從事種植竹
子、竹筍之工作等語，惟查原審依職權函桃園縣警察局大溪分局請派員協助訪查上訴人是否有居住桃園縣大溪鎮新峰里五鄰石壁腳二號，據函復稱「該址現無人號函在卷可按，足見上訴人及證人所稱上訴人係回老家居住種植竹筍，並照顧母親等情，是否屬實，已屬可疑，退而言之，上訴人所稱上情即使屬實，然上訴人之母郭林龍妹既自承其身體健朗，可自由活動並自理三餐，其五名兒子每星期日均會返家探視伊等語在卷，可見郭林龍妹之身體尚稱硬朗，原可自理日常生活，並無上訴人長期與其同住並從旁照顧之必要，即使有此需要，衡情亦有五名子女可為輪替，上訴人當無棄配偶子女於不顧長達六、七年而獨自照顧老母之理，何況上訴人從事農耕之地點與被上訴人之住處同屬大溪鎮，白天工作，晚上亦可返家以為兼顧，事實上亦無長期拒不返家同居之正當理由。至於其另辯稱伊曾返回被上訴人處居住，惟被上訴人將正門之鋁門門鎖更換，伊雖有大鐵門之鑰匙，但無旁邊鋁門之鑰匙，故無法回家履行同居等語，已為被上訴人及其女兒郭亭儀所否認，上訴人亦不能舉證以實其說，自難採信，參以上訴人長期未支付家庭生活費用，業經兩造之女郭亭儀證述在卷，而上訴人亦不否認於另案履行同居事件中達成和解後，迄今僅回去小住三天等情，足見上訴人長期漠視家庭之存在，且未擔負家庭生計之責，其確有遺棄被上訴人之故意至為顯然，被上訴人上開之主張堪信為真實。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院四十九年度台上字第一二三三號亦著有判例。查上訴人長期離家，對於被上訴人及子女之生活不聞不問，被上訴人請求上訴人履行同居之訴，經原審法院以九十一年度婚字第七三二號作成和解筆錄後，迄未履行同居義務，又無法提出有何不能同居之正當理由，依上開判例意旨，上訴人行為顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中。從而，被上訴人依據民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚，為有理由，應予准許。原審判決准被上訴人與上訴人離婚，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
五、被上訴人之離婚請求既經准許，其另依民法第一千零五十二條第二項規定之離婚請求，即無再為審酌之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十二年十月八日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭乃菁法官陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月十三日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。