裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4083號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4083號上訴人即被告 蔡睿 承指定辯護人 黃世欣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第248號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第8727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實 蔡睿承 知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍以其所有之SONY廠牌行動電話（門號0000000000號、內含記憶卡1張）作為聯繫之工具，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予 胡飛舸 、 胡齡月 （各次詳細販賣之時間、地點、對象、過程、數量及金額等節，均詳如附表編號1至6所載）。嗣警對蔡睿承所持用之上揭行動電話依法實施通訊監察，並於民國109年5月14日，持臺灣士林地方法院所核發之搜索票，至蔡睿承位於臺北市○○區○○○路000巷00號4樓之住所執行搜索，並扣得上揭手機1支，始查悉上情。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡睿承於偵查時（以出具書狀之方式自白）、原審準備程序、審理、本院準備程序暨審理時均坦承不諱（偵字卷第335至337頁，原審卷第58至
61、96頁，本院卷第93、128頁），核與證人即購毒者胡飛舸、胡齡月於警詢、偵訊時之指訴情節大致吻合（偵字卷第195至198、375至379、137至142、219至第227頁），並有被告所持用SONY廠牌行動電話（門號0000000000號）之通訊監察譯文、台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行109年6月8日北富銀建成字第1090000029號函、華南商業銀行股份有限公司109年6月19日營清字第1090016479號函所附被告供胡飛舸、胡齡月匯入毒品帳款之台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶、華南商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料、存款交易明細、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨搜索現場照片在卷可按（偵字卷第233至263、281至285、351至353、357至
360、41至45、127至133頁），復有被告前揭SONY廠牌行動電話扣案可資佐證，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，洵堪可信。
三、公訴意旨固認被告於附表編號2該次係出售價值新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命予胡齡月云云。惟徵諸被告迭於原審準備程序、本院準備程序暨審理時均供稱，該次係販賣2,000元之甲基安非他命明確（原審卷第59頁，本院卷第9
3、128頁），參照卷附被告所持用之前開門號行動電話與胡齡月於109年3月28日上午7時53分42秒之通訊監察譯文「
A（即被告）：那這樣子好了，我的車錢來回，你自己算，都你要出，然後現在一場門票2,000，我賺500塊，你懂我意思嗎」所彰顯之情狀（偵字卷第233頁），可徵被告該次所販賣甲基安非他命之價格，應為2,000元無訛，是公訴意旨前開所指，容有誤會。至附表編號2、3、5、6所示之交易時間，除據被告於本院準備程序及審理時供認在案（本院卷第93、128頁），並有被告所持用前開門號行動電話就各該次交易聯絡之通訊監察譯文在卷可按（偵字卷第235、
245、259、283至第285頁），是起訴書所誤載之時間部分，亦均應予更正為如附表所示。
四、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告所為上開附表所示之販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷；復稽之被告於原審審理時自承其每次獲利約500元等語明確（原審卷第58至60頁），是被告於該6次販賣甲基安非他命，確有從中賺取款項以營利之意圖至為灼明。從而，被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不
得非法販賣。是核被告就附表編號1至6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告因各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條第17條第2項於109年1月15日修正公布，
並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第
17條第2項係規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17
條第2項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告就附表編號1至6所示犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定。是爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯附表編號1至6所示販賣第二級毒品犯行，其對象均為其友人，業據證人胡飛舸、胡齡月證述明確，且所販賣之數量不多，所賺取之利益非鉅，並非以之營利謀生，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定遞減其刑。
㈥至毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。查被告雖供述其毒品來源為「 阿龍 」，惟其未能提供交易對象之真實身份及相關聯絡方式供檢、警調查，故檢、警單位迄今未能查獲被告所稱之「阿龍」，此有臺灣士林地方檢察署109年12月17日士檢家公109偵8727字第1099057038號函、臺北市政府警察局士林分局109年12月24日北市警士分刑字第1093051483號函在卷可稽（本院卷第109、111頁），核無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
六、上訴駁回部分：㈠原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條
第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告明知第二級毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販賣甲基安非他命牟利，所為實有不該，惟念及被告前無販賣毒品之犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，暨被告販賣之對象均為其友人，並未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，及被告販毒價金等犯罪情節及犯罪所生危害情形，並斟酌被告犯後坦承犯行，深具悔意之犯後態度，與被告於原審審理中自陳之教育智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯附表編號1至編號6所示之罪，分別量處如附表編號1至編號6原審宣告刑及沒收欄所示之刑，復衡酌被告如附表所示販賣毒品之次數為6次，時間分別自109年3月24日至同年4月24日，前後約1個月時間，被告顯係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣並無明顯二致，各次犯行之販賣毒品之相對人分別為胡齡月、胡飛舸，犯罪類型之同質性應屬較高，本於罪責相當性之要求，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，酌定應執行刑為有期徒刑2年10月。復說明：
⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案SONY廠牌行動電話1支（內含記憶卡1張），係用以與購毒者聯繫所用之工具，業據被告於原審審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣毒品罪名項下宣告沒收。至該行動電話內之門號0000000000號SIM卡1張並未據扣案，被告亦供承：SIM卡是我朋友「小刀」的，我已經還給他，我也不知道「小刀」如何處理這張SIM卡等語（原審卷第96頁），且無其他事證足認該物現仍存在，又上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告如附表編號1至6所示販賣第二級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金，因前開價款，為被告販賣毒品之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至扣案之被告華南銀行帳號000000000000號帳戶存摺1本、
台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶存摺1本、安非他命殘渣袋1包、吸管2支、打火機1個，其中安非他命殘渣袋
1包、吸管2支、打火機1個，為被告施用毒品所用之物，業據被告於原審審理時自承，卷內亦無積極證據認為被告本件販賣毒品之所用之物，應另由檢察官為適法之處理，爰均不予宣告沒收。又扣案之被告華南銀行帳號000000000000號帳戶存摺1本、台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶存摺
1本，雖係被告用以存、提本案販賣毒品犯罪所得所用之帳戶存摺；然審酌上開存摺本身並無實際之財產價值，且帳戶所有人可透過掛失、補發之程序將扣案之存摺作廢，改以補發之存摺存、提款，是若宣告沒收亦無助於犯罪預防之目的，堪認無刑法上之重要性，又均非違禁物，依刑法第38條之
2第2項規定，亦均不予宣告沒收。㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。被告
上訴固主張，原審量刑過重云云。惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法；又法院所酌定之執行刑，倘未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍(即法律之外部性界限)，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，而其酌量結果較各刑合併之刑期減輕之幅度為何，屬裁量權合法行使之範疇，要不得遽指違法或不當。本案原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。再原判決就各刑中之最長期（1年10月）以上，各刑之合併刑期以下（11年），定其應執行之刑（2年10月），核未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，尚無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，亦無違反內部性界限之可言，所量定之刑，尚稱妥適。被告請求再從輕量刑，為無可採，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國110年2月24日附表：
編號時間、地點、對象、過程（單位：新臺幣）原審宣告刑及沒收1（即起訴書犯罪事實欄一之（一）部分）以門號0000000000號行動電話與胡飛舸持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以5,500元之價格，販賣甲基安非他命2包（重量不詳）及玻璃球吸食器1個後，於109年3月24日中午12時至下午3時許間之某時，在臺北市士林區某處全家便利商店，將甲基安非他命2包（重量不詳）與玻璃球吸食器1個包裝，再委由不知情之黑貓宅急便快遞人員，將上開內有甲基安非他命2包（重量不詳）、玻璃球吸食器1個之包裹，送至胡飛舸高雄市○○區○○路000○0號之住處予胡飛舸收受。胡飛舸則於同日下午2時9分許，匯款5,500元至蔡睿承華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。2（即起訴書犯罪事實欄一之（二）部分）以門號0000000000號行動電話與胡齡月持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，約定以2,000元之價格（起訴書誤載為1,500元），販賣甲基安非他命1包（重量不詳）後，胡齡月先於109年3月28日上午8時27分許，匯款1,000元至蔡睿承華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內，蔡睿承則於同日下午5時46分後之某時許（起訴書誤載為下午5時46分許），在胡齡月新竹市○區○○00號之1住處旁之統一便利超商，將甲基安非他命1包（重量不詳）當場交付胡齡月，胡齡月則當場交付剩餘1,000元毒品價款予蔡睿承。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。3（即起訴書犯罪事實欄一之（三）部分）以門號0000000000號行動電話與胡齡月持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，約定以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）後，胡齡月先於109年4月4日下午2時54分、3時7分許，分別匯款1,000元、2,000元至蔡睿承台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內，蔡睿承則於同日晚間7時23分後之某時許（起訴書誤載為晚間6時55分許），在胡齡月新竹市○區○○00號之1住處旁之統一便利超商，將甲基安非他命1包（重量不詳）當場交付胡齡月。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。4（即起訴書犯罪事實欄一之（四）部分）以門號0000000000號行動電話與胡齡月持用之門號0000000000號、0000000000號號行動電話聯繫，約定以2,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）後，胡齡月先於109年4月17日上午11時15分許，匯款2,000元至蔡睿承台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內，蔡睿承則於同日下午4時25分許，在胡齡月新竹市○區○○00號之1住處前，將甲基安非他命1包（重量不詳）當場交付胡齡月，胡齡月則當場交付剩餘500元毒品價款予蔡睿承。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。5（即起訴書犯罪事實欄一之（五）部分）以門號0000000000號行動電話與胡飛舸持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以5,500元之價格，販賣甲基安非他命2包（重量不詳）後，於109年4月22日下午2時至3時6分許間之某時（起訴書誤載為下午1時至4時許），在臺北市士林區某處全家便利商店，將甲基安非他命2包（重量不詳），再委由不知情之黑貓宅急便快遞人員，將上開內有甲基安非他命2包（重量不詳）之包裹，送至胡飛舸高雄市○○區○○路000○0號之住處予胡飛舸收受。胡飛舸則於同日下午3時4分許，匯款5,500元至蔡睿承台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。6（即起訴書犯罪事實欄一之（六）部分）以門號0000000000號行動電話與胡齡月持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）後，胡齡月先於109年4月24日下午3時6分許，匯款1,000元至蔡睿承台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內，蔡睿承則於同日晚間10時21分後之某時許（起訴書誤載為晚間10時21分許），在胡齡月新竹市○區○○00號之1住處旁統一便利超商，將甲基安非他命1包（重量不詳）當場交付胡齡月，胡齡月則當場交付剩餘500元毒品價款予蔡睿承。蔡睿承販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案SONY智慧型手機壹支（含記憶卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。