裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5825號刑事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5825號
上訴人即被告乙○○
8號選任辯護人 陳萬發 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1698號，中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，如附表所示之公印文及偽造之「檢察執行處鑑」印章壹枚，均沒收。又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年陸月，如附表所示之公印文及偽造之「檢察執行處鑑」印章壹枚，均沒收。
事實
一、乙○○與某詐騙集團所屬之已成年成員，共同基於行使偽造公文書、詐欺取財及僭行公務員職權之犯意聯絡，先行於民國（下同）95年11月間，在不詳地點，由該詐騙集團之成員擅自偽造「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」及「臺北地檢署監管科」收據之公文書後，並分別蓋上所偽造之「檢察執行處鑑」公印文一枚，以表示各該凍結管制執行命令及收據係由法務部臺北行政執行處及臺北地檢署所製作之公文書。旋於95年11月1日下午一時許，由自稱「 張惠敏 」之女性成年成員撥打甲○○電話，向甲○○佯稱：其所申請之銀行帳戶遭人冒用貸款，要求其向自稱為「古世申」之男性員警查詢云云，甲○○即撥打電話予自稱「古世申」之成年男子，嗣該男子向甲○○詢問帳戶相關事宜後，即又將電話轉由自稱「黃河村」檢察官之成年男子接聽，由該名男子向甲○○佯稱：其帳戶遭人利用洗錢，必須依法監控其名下中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）及合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）帳戶內之金錢，要求其將該等帳戶內之存款提領出來，以便交由名為「 鄭慶祥 」之書記官保管，並傳真上揭偽造之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行令」，使甲○○誤信為真而陷於錯誤，先於同日下午一時二十分許，前往中國信託銀行提領新臺幣（下同）一百萬元，並於同日下午一時三十五分許，在銀行外之臺北市○○區○○路○○號7-11超商前，悉數交予自稱為「鄭慶祥」書記官之乙○○得手，嗣該名自稱為「黃河村」檢察官之男子，又撥打電話予甲○○要求將合庫銀行內之存款提領出來交予「鄭慶祥」書記官，而由甲○○於同日下午三時許，前往合庫銀行提領一百萬元，並於同日下午三時二十分許，在銀行對面之臺北市○○區○○○路口7-11超商前，悉數交予自稱為「鄭慶祥」書記官之乙○○得手，再由該名自稱為「黃河村」檢察官之男子分別於當日下午三時零八分及三時四十八分傳真上揭偽造之「臺北地檢署監管科」收據各一紙予甲○○，使甲○○共計受有二百萬元之損害，並足生損害於法務部行政執行署臺北行政執行處及臺灣臺北地方法院檢察署之公信力。嗣甲○○於上開收據所載九十五年十一月三日之監管日到期後，因撥打電話予該自稱「黃河村」檢察官之人卻無法接通，始發覺有異而報警循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是以傳聞證據原則上固無證據能力，惟如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
(一)刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依照亦僅需依照刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院九十四年度臺上字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨）。經查：本件被害人甲○○已於原審法院審判期日傳喚到庭，行交互詰問程式，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢、偵查中及法院之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，並同意作為證據（見本院卷98年1月21日審判筆錄第2頁至第16頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭公訴人指訴之犯行，辯稱：伊沒有向甲○○拿取任何款項，甲○○被詐騙當日，伊自中午十二時許起至同日下午五、六時止，均在勤勇科技有限公司（下稱勤勇公司）工作，並沒有出現在案發現場云云。惟查：
(一)被害人甲○○如何於上揭時地遭詐騙集團成員以上揭方式詐取財物，其中被告並係冒稱「鄭慶祥」書記官，先後向其收取各一百萬元，其並先後收受該詐騙集團所傳真之上開「法務部臺北行政執行處凍結管制執行令」及「臺北地檢署監管科」收據各乙紙等情，業據證人即被害人甲○○迭於警詢、偵查中及原審法院審理時指證述綦詳在卷，依被害人甲○○於警詢時指稱：九十五年十一月一日下午約十三時許，伊在家裡接到一通電話，電話中女子說伊身分證遭盜用貸款，後來又有一個警員詢問伊存款、存摺及帳戶等資料，接著電話又有一男子自稱為「黃河村」檢察官，說伊銀行帳戶遭人利用洗錢，所以要監管伊的中國信託及合作金庫銀行帳戶，並且傳真一張「法務部臺北行政執行處凍結管制執行令」給伊，要伊把所有的存款解約，並將錢領出來交給他的書記官「鄭慶祥」保管。伊信以為真，就在當天下午前往中國信託提領一百萬元，並交付給當時在銀行外等候之書記官「鄭慶祥」，後來該「黃河村」檢察官又打電話要求伊將合庫銀行內之存款解約並提領出來交予「鄭慶祥」書記官，伊就在同日下午十五時許將錢領出來，並交給在銀行外面等候的書記官「鄭慶祥」，事後伊就收到傳真過來的「臺北地檢署監管科」收據一紙云云（見偵查卷第十七至十八頁），且經警提供十名被指認人供指認結果，確認該自稱書記官「鄭慶祥」者，即係被告乙○○，有內政部警政署刑事警察局偵七隊指認犯罪嫌疑人紀錄表乙紙在卷可參（見偵查卷第二十頁），嗣於偵查中具結證稱：九十五年十一月一日下午約一點三十五分許，伊接到一女子打電話告知伊身分證被冒用貸款，接著又有一男子打電話來自稱刑警說要調查洗錢之事，後又有一男子自稱為「黃河村」檢察官說法務部要凍結伊存款，並傳真凍結管制執行命令，伊就去中國信託領一百萬，在中國信託永吉分行旁之便利商店交付給自稱為「鄭慶祥」書記官之人。約二十分鐘後，自稱檢察官之男子又撥打電話要求伊再去合作金庫解約，伊就去解約並領了一百萬，下午三時二十分許左右，在光復南路口和忠孝東路口的7-11超商前把一百萬交給該自稱為「鄭慶祥」書記官之人，然後要伊回家等收據的傳真。經伊指認該自稱「鄭慶祥」書記官者就是被告乙○○。在警察局指認前，警方並沒有說過有何人犯過此案，伊確定就是被告跟伊拿錢的云云（見偵查卷第九四至九五頁、第一二三頁），復於原審法院審理時證稱：伊肯定被告就是向伊拿錢之人，沒有認錯人，因為被告臉上有坑疤可認云云（見原審卷第二五頁），本院衡諸證人甲○○與被告素不相識，本無甘冒偽證罪之風險及良心上之譴責而誣陷被告，且證人甲○○又係在未經警方事先告知犯嫌之情形下，以多人指認之方式明確指認被告，並在審理時詳實描述其能指認被告之原因，復無前後矛盾之處，而經本院審理時當庭刊驗被告之臉部，該臉部確如證人甲○○所述較粗糙，不光滑，而有坑疤，且依證人甲○○先後二次交付各一百萬元予該自稱「鄭慶祥」書記官者之時間係在白天，並係當面為之，而所交付之款項復係鉅款，對該當面收受其鉅額款者之面貌自當印象深刻，是堪認證人甲○○應無誤認被告之情，所述應屬事實，而堪採信。
(二)證人即勤勇科技有限公司股東 羅能湧 雖於偵查中證稱：伊是勤勇公司股東，被告是擔任技術員和伊一起工作，被告沒有請過假，每天都在外面工作，也沒有打卡等語，並提出勤勇公司陳報狀暨附件報價單六紙為證。惟查，被告於警詢時供稱案發當時 伊都 在新竹一帶擺地攤為生云云（見偵查卷第7頁），並未提及有於勤勇公司任職之事實，嗣於偵查時改稱案發當日上午都在新竹擺地攤賣手工藝品，下午則在勤勇公司上班云云（見偵查卷第101頁），迨證人羅能湧於偵查中（在被告之後）為上揭證述後，被告於原審法院審理時即附和證人羅能湧之所述，然被告並未能提出任何其自勤勇公司領取薪資之資料，或勤勇公司申報薪資、勞工保險等紀錄，況縱依證人羅能湧所述，被告在勤勇公司所擔任的是外勤工作，且毋須打卡，並無被告工作之時間及地點之紀錄可資查考被告實際在工作之時間、地點，且本案案發迄證人羅能湧於偵查中證述時，已相距達約一年五月之久，證人羅能湧又如何能清晰確認案發當日下午被告確均與其一起工作，至勤勇公司於偵查中所提出之陳報狀暨附件報價單六紙，其亦僅能證明勤勇公司確有該等客戶與工程，並不能證明該工程之實際施工日期及施工人員情形，是證人羅能湧上開證言，亦無法據為有利於被告之認定。
(三)本案被告與他人分別冒用檢察官及書記官名義，並傳真蓋有偽造之「檢察執行處鑑」公印文之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」一紙及「臺北地檢署監管科」收據二紙予證人甲○○，使證人甲○○陷於錯誤而先後各交付一百萬元等情，業經證人甲○○證述綦詳如上，並有證人甲○○提出之中國信託存摺明細、合庫銀行存摺明細影本各乙份附卷可稽（見偵查卷第三三至三六頁），且有偽造之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」及「臺北地檢署監管科」收據影本二紙在卷可佐（見偵查卷第二九、三０頁及本院卷），堪認被告確有僭行公務員職權，暨與他人以行使上開偽造公文書之方式，向證人甲○○施以詐術而取得財物。
(四)綜上所述，被告所辯各節，要係卸責之詞，事證明確，被告犯行，均堪以認定。至被告雖聲請向「遠傳電信公司」函查其所有門號為0000000000號行動電話於95年11月間之通聯記錄，以證明其於案發時並不在場之情，惟查本案案發迄今已逾電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法所規定之六個月期限，相關通聯記錄業已刪除，另本件與告訴人 黃長喜 電話聯繫者並非自稱「鄭慶祥」書記官之被告，且本件事證已明，是本院認已無再函查之必要，附此敘明。
三、
(一)按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。
次按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。而刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（參照最高法院22年上字第1904號及69年臺上字第69
3號判例意旨），又公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（參照最高法院89年度臺上字第3155號判決意旨）。查本案偽造之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」及「臺北地檢署監管科」收據等文件，係冒用公署名義所為之文書，縱其中該文書之製作名義機關「監管科」係屬虛構，惟依上揭說明仍屬公文書。至其中「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」1紙及「臺北地檢署監管科」收據一紙上之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令」印戳，並非表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信，自難以公印論，惟其上所蓋偽造之「檢察行政處鑑」印戳，因係表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信，自屬公印文。又行使影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造公文書罪（參照最高法院70年台上字第1107號判例意旨）。本件偽造之公文書，雖係經傳真予被害人甲○○收受，惟依上開見解，仍應認被告所犯係行使偽造公文書罪，而被告行使上述偽造之公文書，自足以生損害於司法文書之公信力。
(二)核被告乙○○所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告與該詐騙集團其他成年成員間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告與詐欺集團成員共同偽造前開公印並加蓋印文係偽造公文書之階段行為，又其偽造公文書後復持以行使，則偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後行使偽造之公文書及對被害人為詐騙行為，係在密接之時間，以相同之方式，對同一之被害人而為，被告應係基於單一犯意接續而為，為接續犯，均應各僅論以一罪。而查被告係以冒充公務員身分而遂行向被害人施詐以騙取財物，顯係一行為而同時觸犯上開僭行公務員職權罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷，至被告與其他詐騙集團成員共同偽造公文書後持以行使，所犯行使偽造公文書罪與詐欺取財罪，係屬二行為，且行為互殊，所侵害之法益亦不同，應予分論併罰。原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）公文書之製作必蓋有表示該公務機關主體之公印，始屬成立，本件被告與詐騙集團所偽造之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」及「臺北地檢署監管科」收據等文件，因蓋用偽造之「檢察行政處鑑」印戳，始因而成立偽造該等公文書罪，本件依扣案之上開偽造之公文書觀之，其上所蓋用之「檢察行政處鑑」印戳，顯係於偽造該等文書內容後，再行加蓋偽造之公印，原審認本案未扣得任何公印，即認係以電腦製作或機器影印之方式而偽造該公印文，進而認本件並無偽造公印之行為，核非事實，尚有未洽；（二）又本件告訴人甲○○首於下午一時二十分許，前往中國信託銀行提領一百萬元，並於同日下午一時三十五分許，在銀行外之臺北市○○區○○路○○號7-11超商前，悉數交予被告收受，原審認告訴人甲○○係於下午二時四十分許，前往中國信託銀行提領一百萬元，並於同日下午三時許首次交付被告一百萬元，所認核與事實不符，亦有未洽；（三）被告自稱鄭慶祥書記官而於上開時地先後自告訴人甲○○處收受各一百萬元，嗣由該自稱為「黃河村」檢察官之男子分別於當日下午三時零八分及三時四十八分傳真上揭偽造之「臺北地檢署監管科」收據各一紙予告訴人甲○○，原審於事實攔同亦認該名自稱為「黃河村」檢察官之男子先後傳真二紙偽造之「臺北地檢署監管科」收據予告訴人甲○○，惟竟僅沒收其中行使偽造之「臺北地檢署監管科」收據一張上偽造之「檢察執行處鑑」公印文一枚，尚有未洽；（四）被告以冒充公務員身分而遂行向被害人施詐而騙取財物，固係一行為而同時觸犯上開僭行公務員職權罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，而應從一重之詐欺取財罪處斷，惟被告與其他詐騙集團成員共同偽造公文書後持以行使，所犯行使偽造公文書罪，與被告所犯詐欺取財罪，則係屬二行為，且行為互殊，所侵害之法益亦不同，應予分論併罰，原審認被告僭行公務員職權及行使偽造公文書之目的，均在於詐取被害人所有之財物，並認被告係以一行為觸犯上揭三罪名，而從重論以一行使偽造公文書罪，其論斷亦有未洽，是被告上訴意旨猶執陳詞，否認本件犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，正值壯年，卻不思正途，為貪圖不法利益而加入詐騙集團共同參與詐騙犯行，致使被害人受有如上述金額之財產上損失，並因僭行公務員職權及偽造公文書而嚴重影響司法機關之公信力與民眾對司法機關之信任，所因而致生之危害，且犯後猶仍飾詞否認，未賠償被害人損失等一切情狀，就被告所犯上開詐欺取財及行使偽造公文書二罪，分別量處有期徒刑二年及一年六月（原審以被告所犯上開三罪係一行為觸犯數罪，而從一重之行使偽造公文書罪處斷，量處有期徒刑二年十月，惟經本院審理結果，認僅其中所犯之僭行公務員職權罪及詐欺取財罪，係一行為而為，而從一重之詐欺取財罪處斷，並與所犯之行使偽造公文書罪，係犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，是原審判決既適用法條不當，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院就被告所犯上開二罪所量處之刑，自得量處較原審為重之刑，附此敘明），而查被告所犯行使偽造公文書罪之犯罪時間係在96年4月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其宣告刑二分之一為有期徒刑九月（至所犯詐欺取財罪係屬不予減刑之罪，並經宣告有期徒刑一年六月以上，爰不依法減刑），並定其應執行刑有期徒刑二年六月。至如附表編號一、二所示偽造之「法務部臺北行政執行處凍結管制執行命令」乙紙及「臺北地檢署監管科」收據二紙，業經傳真給告訴人甲○○，為告訴人甲○○所有，該文件自不得沒收，惟其上偽造之「檢察執行處鑑」公印文，依刑法二百十九條之規定，不問是否屬於犯人所有，應予宣告沒收。又偽造之「檢察執行處鑑」印章一枚，係被告或共犯供犯本件犯罪所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，依刑法二百十九條之規定，不問是否屬於犯人所有，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第55條、第51條第1項第5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年2月10日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
行使偽造公文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩真中華民國98年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第158條
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──────────┐│編號│應沒收之公印文及數量│備註│├──┼──────────────────────┼──────────┤│一│偽造中華民國九十五年六月二十日「法務部臺北行│偽造公文書影本見偵查│││政執行處凍結管制執行命令」上偽造之「檢察執行│卷第二九頁│││處鑑」公印文壹枚││├──┼──────────────────────┼──────────┤│二│偽造中華民國九十五年十一月一日「臺北地檢署監│偽造公文書影本見偵查│││管科」收據上偽造之「檢察執行處鑑」公印文貳枚│卷第三０頁及本院卷│└──┴──────────────────────┴──────────┘