臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第79號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第79號刑事判決

裁判日期：民國102年07月03日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第79號上訴人即被告 陳有亮 選任辯護人 李震華 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第107號中華民國102年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第6397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）向其所任職之鐵材工廠購買鐵皮，因而與乙○相識。詎其明知乙○為重度聽障，僅能用手比劃或啊啊叫之方式回應，為身體障礙之女人，竟於民國100年10月8日下午2時30分許，在苗栗縣竹南鎮大埔里19鄰「吉紳實業股份有限公司」後方菜園，利用為乙○搭建鐵皮屋之機會，基於對身體障礙之乙○為強制性交之犯意，不顧乙○之反對，從正面強行環抱住乙○身體，往正在搭建之鐵皮屋後方隱密空地處後，先強行拉下乙○之褲，再以手猥褻乙○之下體，並將乙○壓制在地上，復強將其性器插入乙○性器內持續抽動，而以上開強暴之方式，對乙○強制性交1次得逞。嗣後，乙○因不堪心理煎熬而於同年11月4日告知其子，並報警究辦，始悉上情。
二、案經乙○訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），除經被告於原審準備程序中同意有證據能力、於本院準備程序中亦不爭執證據能力外，本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議。本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
(二)卷附之下述照片，均係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台上字第620號判決意旨參照），其非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告（下稱被告）對於上開時、地，對乙○為性交及於抱住乙○之初至往後面的鐵皮屋為性交前，乙○有表示不願意等情坦承不諱，惟否認於性交過程中乙○有反抗之行為，辯稱：伊將乙○抱往鐵皮屋後面後，乙○就沒有反抗了，假如她有反抗，以乙○的身材伊是無法將她的褲子脫下來的云云；其辯護人則為被告辯稱：單純身體障礙而無精神或心智缺陷者，非屬刑法第222條第1項第3款保護之客體，乙○雖為重度聽障人士，惟乙○顯無欠缺一般人認知反應及處理事情之心智能力缺陷，與一般人無異，故被告所犯應非屬刑法第221條第1項強制性交罪之規範範疇，而應屬刑法第220條第1項之強制性交罪，又被告已與乙○達成和解並獲原諒，且已坦承犯行，顯有可堪憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑云云。
(二)經查：
１．上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○於偵查中證稱（透過通譯）：被告抱住伊，往菜園旁邊不遠的鐵皮屋外面，伊有反抗但被告還是硬拖，在拖的過程，伊有撞到東西，之後被告將他的褲子拉開，掏出下體，先以手摸伊的下體，再聞其自己的手，再將伊壓在地上，將伊褲子拉到膝蓋，並將他的性器官插入伊的性器官，持續插入，在被壓在地上時伊有掙扎、性交的過程中亦有抵擋、背腰部因被壓在地上很不舒服，結束後伊以衛生紙擦拭發現衛生紙上有血跡，伊回家後洗澡連下體都痛等語（見100年度偵字第6397號偵卷第14至16頁）、於原審審理時亦證稱（透過通譯、因被告於原審準備程序中坦承起訴犯行，故主要詢問重點在於被害人身體障礙應適用何法律部分）：伊因三歲左右溺水而罹有重度聽障，完全聽不到，有經主管機關確認核發重度聽障殘障手冊，平常只能發出啊啊的聲音，日常買東西是直接比要的東西或拿要的東西，看醫生也是用比的；當天下午，被告從正面抱住伊，伊有掙扎但掙開不了，在被抱住的過桯中，伊的腳有撞到東西；在被性侵的過程中，伊有掙扎並發出啊啊聲，但被告有對伊吼，叫伊不要發出聲音，伊很害怕等語（見原審卷第180至186頁）。此外，並有0000-000000A代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷單、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表、0000-000000A中華民國殘障手冊影本（見偵卷第23至24頁間未編碼密封袋內、他卷第2至4頁）、南光門診聯合100年12月1日光診字第0000000000號函及其附件（見偵卷第28、39至40頁間未編碼密封袋內）、苗栗縣政府101年8月20日府勞社障字第0000000000號函及其附件即身心障礙者個案資料表（見原審卷第134至135頁）及案發現場照片6張（見偵卷第20至22頁）附卷可稽；而被害人乙○與被告並無仇恨及糾紛乙節，業據被告供述在卷（見偵卷第10頁），衡情被害人乙○當無任加誣陷被告之理？再參以後述之被告自白，足徵乙○上開證述應堪採信。
２．被告雖以上詞置辯，惟查：被告於偵查中自陳：伊是面對面抱住她，抱她時，她有掙扎並以手揮動表示不要，伊還是抱住她往鐵皮屋後面，要到後面時，乙○腿有卡到樹，躺下去時，地上有石頭，伊幫她脫褲子，將她褲子脫到大腿那邊，再脫自己的褲子，就做愛等語（見100年度偵字第6397號偵卷，第31頁背面至32頁正面）、於原審審理時亦自承：伊抱她時，她有掙扎並以手打伊一下、揮手表示不要，後來就與乙○性交了等語（見原審卷第56頁背面、57頁、第187-188頁）、於本院審理時自承：剛要做愛時，伊有摸她的下體，還有聞一聞等語（見本院卷第34頁反面）。以當時被告抱住乙○往鐵皮屋後面之初，乙○即以表示不願意並明確反抗、甚或於抱往鐵皮屋後方之過程中撞到乙○之腳，被告猶將之抱住鐵皮屋後方空地處，而該處雜草叢生，地面並有散落、堆置之物（見偵卷第22頁照片），乙○被壓在該處地上被性侵豈有不掙扎、抵抗、閃避之理？是被告辯稱將乙○抱往鐵皮屋後面後，乙○就沒有反抗了云云，並無足採信。
３．辯護人雖以上詞為被告辯護。惟按刑法第222條第1項第3款規定：「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。」，其立法理由已說明：「(二)...本條第1項第3款係因被害人之特質，為保護被害人，而加重行為人之處罰。則第19條行為人責任能力之判斷標準，『並不當然亦適用於被害人』，故第19條修正之同時，本款亦應配合修正，以避免實務之適用，將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨有悖。(三)本款之修正仍與現行法保護被害人之立場相同，而『區分對身體及精神障礙者之保護』，其中精神方面之障礙，依前開說明，既認與行為人之責任能力不同，且配合醫學用語，而將本款修正為『對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者』。(四)本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以『被害人身、心之客觀狀態』作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」，可見立法者乃有意區分對「身體障礙者」及「精神障礙者」之保護，而將「身體障礙者」獨立為一保護類型，亦即「身體障礙者」並非必須兼含有「心智缺陷」之特質，至為顯明。否則，若謂「身體障礙者」必須兼含有「心智缺陷」之特質始受本款保護，豈非表示倘有一心智完全正常但雙腳皆斷之人，即不在本款保護之列？若如此解釋，則本款保護「因身體障礙而自保能力較為薄弱之人」之意旨，恐將喪失殆盡。因此，本款所指之「身體障礙」，應係一獨立之保護類型，所謂「身體障礙之人」，係指個人因生理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮之人。換言之，只要被害人有五官四肢或其機能之障礙，且就被害人受侵害時身、心之客觀狀態判斷，被害人亦受此身體障礙之影響，致其自保能力較一般人為薄弱而處於無助之境況時，即應屬本款所指之「身體障礙之人」。經查，被害人乙○係因三歲左右溺水而罹有重度聽障，且於80年8月21日即經主管機關確認核發無須重新鑑定之重度聽障殘障手冊，嗣並於84年12月21日換發殘障手冊等情，除據證人即被害人乙○證述在卷外（見原審卷第180頁正背面、第184頁），並有上開殘障手冊影本及苗栗縣政府101年8月20日函文及附件、代號與真實姓名對照表等附卷可憑，足見案發時乙○為重度聽障之身體障礙之人無訛。再者，上開鐵皮屋後方地處偏僻、空曠，除據乙○於原審證述明確外（原審卷第185頁），並有卷附上開現場照片可參（同上偵卷第20-22頁），足見案發當日乙○所在之菜園腹地甚大，且地處偏僻；又乙○平日只能發出「啊啊」之聲、未接受助聽器治療，案發當日乙○除未配戴助聽器外，被告並對其吼叫不要發出聲音，致乙○很害怕等情，亦據乙○證述在卷（見原審卷第183頁背面、184頁背面），益徵就乙○受侵害時身、心之客觀狀態判斷，其亦受其身體障礙之影響，以致其求救、自保之能力較一般人為薄弱，而處於孤立無援之無助境況，亦甚明確。另被告對於其行為當時乙○為身體障礙人士，聽力、語言能力均異於常人已然知悉乙節，復據被告於原審及本院中迭承在卷（見原審卷第57頁、188頁背面及本院卷第17頁），足見被告於行為時已明知乙○為重度聽障，僅能用手比劃或啊啊叫之方式回應，為身體障礙之女人，亦甚顯明。綜此，本件被害人乙○既屬刑法第222條第1項第3款所指之「身體障礙之人」，且被告亦明知此情，則被告上開所為，即應符合該款之加重要件，而非僅構成刑法第221條第1項之強制性交罪而已。辯護人上開所辯，尚非可採。
(三)綜上所述，被告及其辯護人所護並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本案成立之罪名（含加重、減輕事由）：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告上開以陰莖插入乙○陰道內持續抽動之行為，係以性器進入他人之性器，自屬性交行為無訛。又查，被害人乙○為身體障礙之人，且此情並為被告所明知，已如前述，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對身體障礙之人犯強制性交罪。至於被告基於對乙○強制性交之犯意，對乙○實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照），是被告上開強制性交行為，以基於一個強制性交犯意所為，其間固有對乙○為猥褻下體之行為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
(二)至辯護人雖為被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號判例要旨可資參照。經查，被告為上開犯行之際，意識清楚，衡情應可充分了解其上開所為乃法所不容，尤以其係對身體障礙之乙○為之，漠視身體障礙者之性自主權，更是可責，況其上開所犯，亦無特殊之原因、環境或背景，而在客觀上足以引起一般之同情，是觀其本件犯罪之情狀，實難認已達顯可憫恕之程度；而其雖於偵審中大致坦承認罪，然此乃其坦然面對本應受之罪責而已，非可僅因認罪即獲邀酌減其刑之寬典，甚且倘其能接受適切之刑罰處罰，為自己所犯之罪過負責，當更可使其良心受到解脫；再者，原審衡以本件犯罪情節，並酌以其並無前科，素行尚佳等一切情狀，已於法定本刑範圍內從輕量刑（詳下述），並認如此始符罪刑相當原則，是亦難認有科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，從而，本件被告尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第3款之規定，並爰審酌被告已年近50歲，衡情當具有相當之社會歷練，詎被告竟僅為逞一己之私慾，仍決意利用替乙○搭建鐵皮屋之機會，對有重度聽障之乙○，為上開強制性交犯行，犯後更曾於警詢中及偵訊之初全盤否認所為係強制性交，企圖卸責，所為實不足取，本應從重量刑，惟念及被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，犯後復於偵訊之末及原審審理終能坦承犯行（應係大致坦承犯行），勇於承擔己身之罪責，態度尚可，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為國中畢業，所為已使乙○身心受到一定之傷害，及其犯後已與乙○達成和解，且已給付完畢（新臺幣60萬元），有和解書1份在卷可稽（見原審卷第44頁），而該和解書內並已載明乙○確實已完全原諒被告之行為，且被告並得持之向法院表達請法院給予被告自新之機會等旨，量處有期徒刑7年2月，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴猶執上詞（含辯護人）置辯，並不足採，已如上述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國102年7月3日