裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第32號上訴人即被告 彭勝港 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1229號中華民國101年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4577、4980號），提起上訴，本院判決後經上訴，由最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於彭勝港部分撤銷。
彭勝港販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、彭勝港曾於民國（下同）96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第2244號刑事判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定（第1案）；復因加重竊盜、竊盜及侵占等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3547號刑事判決判處有期徒刑7月、10月、拘役40日及罰金新臺幣（下同）10,000元，有期徒刑部分應執行有期徒刑1年3月確定（第2、3、4、5案）；於97年間，再因加重竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3807號刑事判決判處有期徒刑9月確定（第6案），上開第1、2、3、6案，經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第4394號裁定定應執行有期徒刑2年。另於97年間，因施用毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第5261號、第6126號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑4月、4月確定，上開2案與前揭第1、2、3、6案接續執行，於99年6月23日縮短刑期假釋後，復另行執行前揭第4至5案，於99年8月11日出監，迄99年9月29日（起訴書誤載為9月30日）前揭假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣及持有。竟基於販入第一級毒品海洛因後轉售他人以營利之犯意，於100年4月2日下午某時許，至 吳漢謀 與 姚佳君 （關於吳漢謀、姚佳君販賣海洛因予彭勝港部分，業經法院判處罪刑確定）位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號之住處，欲向吳漢謀購入第一級毒品海洛因，伺機轉售他人圖利，適吳漢謀不在家，姚佳君即於當日下午3時15分32秒、同日下午3時33分23秒、同日下午5時21分23秒、以其所持用之0000000000號行動電話與吳漢謀所持用之0000000000號行動電話聯繫，由吳漢謀教導姚佳君分裝海洛因事宜後，吳漢謀復返回住處，與姚佳君共同將市價12,000元之第一級毒品海洛因10包交予彭勝港，惟彭勝港尚積欠該筆款項未還，彭勝港即意圖營利而販入上開10包海洛因，惟尚未售出之際，即被警查獲而不遂。嗣警方對吳漢謀所持用之上開0000000000號行動電話門號及姚佳君所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於100年5月19日上午6時55分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票，在其2人位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號之住處執行搜索，當場扣得吳漢謀所有之第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重合計23.87公克、純質淨重合計18.18公克）；吳漢謀所有供販賣毒品所用之電子磅秤1臺、塑膠鏟管1支、夾鏈袋1包及行動電話1支（序號000000000000000號、含插用之0000000000號SIM卡）；姚佳君所有供販賣毒品聯絡所用之行動電話1支（序號00000000000000號、含插用之0000000000號SIM卡），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告彭勝港固坦承其有於100年4月2日向被告吳漢謀取得市價12,000元之海洛因半錢，惟矢口否認有何販入行為，辯稱：是要作為自己吸食之用，為了控制每次吸食的量，所以才請被告吳漢謀將海洛因分裝好，其並無販賣之意圖云云。惟查：
（一）被告彭勝港有無向同案被告吳漢謀、姚佳君販入第一級毒品海洛因，應先予認定。
１質之被告彭勝港於偵訊時即結證稱：100年4月2日被
告吳漢謀交給伊已分裝完成的10包海洛因，當時被告姚佳君也在場。後來被告吳漢謀有 向伊 要12,000元等語（見100年度偵字第4980號偵卷第79頁、100年度偵字第4577號偵卷第136頁）；於原審審理時復供證稱：「（辯護人問：吳漢謀交上開毒品給你時，有無告訴你成品價是多少？）當天有告知1萬2千元。」、「（辯護人問：吳漢謀後來有無跟你索討這1萬2千？）有，他有打電話來要。」等語（見原審卷第240頁正反面）；而證人即同案被告吳漢謀於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：十包海洛因的價格為何？）大約1萬2千元。」、「（檢察官問：為何彭勝港說你曾經打電話跟他要1萬2千元？）因為那是我先跟朋友拿給彭勝港的，朋友跟我催討，我就打電話問他，但他說沒有錢，所以我就沒有再催討。」等語（見原審卷第230頁反面）；可知吳漢謀確實有販賣價值1萬2千元之10包海洛因予被告彭勝港，非但當時有告知被告該批海洛因之價值為1萬
2千元，事後並向被告追討該筆價金；況吳漢謀於原審羈押庭由法官訊問時亦坦承：100年4月2日下午3、
4時許，伊不在家，被告彭勝港到伊住處找伊，姚佳君打電話告訴伊被告彭勝港缺錢但要買半錢海洛因，伊回去後將半錢海洛因分裝成10包予被告彭勝港，該批海洛因價值12,000元，因為被告彭勝港沒有錢，所以讓他先欠著，伊賣給被告彭勝港10包海洛因時被告姚佳君也在場等語明確（見100年度聲羈字第147號卷第5頁反面至第6頁），亦得證明上情無訛。
２次查，吳漢謀與姚佳君於100年4月2日下午3時15分
32秒、3時33分23秒通話之內容，係被告彭勝港透過被告姚佳君向被告吳漢謀詢問如何分裝及海洛因稀釋比例等情，業據同案被告吳漢謀於原審審理時證稱：「（檢察官問：分裝什麼？）海洛因。」、「（檢察官問：你們對話內所講的『碰哥』是指誰？）彭勝港。」等語（見原審卷第230頁）；及被告姚佳君於原審審理時證稱：「（檢察官問：當時在討論何事？）彭勝港請我問吳漢謀海洛因調配的比例。」、「（審判長問：『茶葉』是何意思？）茶葉是指海洛因。」、「（審判長問：當中講說加茶枝是何意思？）就是指葡萄糖。」等語（見原審卷第234頁反面至235頁）屬實。而從該2筆通話內容之對話「姚：喂！老公喔！吳：嗯！姚：我想問你，茶米那半斤安ㄋ是多少？吳：茶米喔！姚：嗯！吳：
我們那種的喲。姚：嗯！吳：1萬4阿，最高級的。..姚：ㄚ你準備多少？你說我們1斤的茶米要多少？吳：
28阿！....」、「...姚：這是碰哥他要我們家的茶米啦！伊講這幾天就會延給我們。....姚：這樣是標準嗎！ㄚ給他125這樣？吳：如果不對，我再跟碰仔算，不要緊啦。...」等語（詳見100年度偵字第4577號偵卷第27頁反面至30頁），可見同案被告吳漢謀與姚佳君當時除討論如何分裝、稀釋毒品外，也論及先將上開海洛因交付被告彭勝港後，被告吳漢謀會再向被告彭勝港結帳收錢等情。又上開通話內容之譯文核與被告吳漢謀、彭勝港所稱事後被告吳漢謀要催討12,000元之供證吻合，且上開通話內容亦顯示係被告吳漢謀與姚佳君一起將吳漢謀所有之海洛因販售予彭勝港無誤。
３另起訴書雖依被告彭勝港於偵查中之證述，認為同案被
告吳漢謀、姚佳君是於100年4月2日21時許、22時許，在彰化市○○路某不詳碳烤店，出售上開海洛因予被告彭勝港云云。然觀諸前揭吳漢謀與姚佳君之通話譯文內容，當時姚佳君以電話詢問吳漢謀分裝及稀釋海洛因之細節，且在電話中告以：「那我再做，他們要趕著回去用，ㄚ我說你們不懂的，緊再打過來，因為他們要去找他們的朋友了。」等語，姚佳君顯已進行稀釋及分裝之工作，當時若單純僅是要知道如何稀釋、分裝，大可等到與吳漢謀見面後再詢問即可，足認應係被告彭勝港急著購入毒品，姚佳君才會在吳漢謀回家前先行調配，待吳漢謀返回住處並確認後，其2人始於當日下午某時，在被告姚佳君位於彰化縣和美鎮之住處，將上開海洛因售予被告彭勝港，是起訴書就此部分犯罪時間、地點之記載應予更正，併此說明。
（二）再探究被告彭勝港有無基於營利之意圖，於販入毒品，再行販出之意思：
１查被告彭勝港雖以前詞置辯，然其於警詢時自白供稱：
吳漢謀、姚佳君曾經拿第一級毒品給伊拿去賺錢，...100年4月2日當天下午伊透過姚佳君向吳漢謀購買半錢海洛因後，因為不會分裝及販賣，姚佳君有打電話向吳漢謀詢問如何分裝、稀釋等語（見警卷第76頁、第86頁）；於檢察官偵訊時復供稱：吳漢謀將海洛因分裝成10至12包，有告知（每包）可以賣3,000元等語明確（見100年度偵字第4577號偵卷第136頁），由被告彭勝港前於警、偵訊所供，可知被告彭勝港購入上開海洛因之目的應係作為販賣他人使用。
２其次，上開吳漢謀與姚佳君於100年4月2日下午3時
33分23秒通話之內容，係被告彭勝港透過姚佳君向吳漢謀詢問如何分裝及稀釋海洛因，被告彭勝港原已坦承係其通話內容，而從該筆通話內容觀之，姚佳君向吳漢謀告以：「...這是碰哥他要我們家的茶米啦！...ㄚ伊就是要和他女朋友，他女朋友有這種朋友喔！...他就是要1包起來都3千、3千，要用成10包。...伊講伊有要加一些茶枝卡醜ㄟ的...用茶枝加520啦可以嗎！那安ㄋ伊賣茶米可以嗎？伊講要用3000、3000安ㄋ給人家ㄛ...ㄚ伊就是，他女朋友說伊那邊也有人在吃茶米啦！...」等語（詳見100年度偵字第4577號偵卷第27頁反面至30頁），其意顯係被告彭勝港要以每包海洛因3,000元販賣予他人，但不知如何稀釋及分裝，才請被告姚佳君打電話詢問被告吳漢謀，然而吳漢謀販賣該10包海洛因予被告，僅向被告索價1萬2千元，已如前述；足見被告彭勝港購入該等海洛因非但已由吳漢謀為之稀釋、分裝完成，且關於購入及販出之價差，亦明白告知予被告，被告既得藉此牟利，自係基於營利之意圖而購入該等海洛因無誤。
（三）而警方復於吳漢謀、姚佳君上開住處扣得之吳漢謀所有之第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重合計23.87公克、純質淨重合計18.18公克；該等海洛因經送法務部調查局鑑定結果認：其中4包【原編號1、3、4、5】經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重22.2公克、純度78.1％、純質淨重17.51公克；另8包【原編號2、6至12】經檢驗也均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.67公克、純度39.7％、純質淨重0.67公克，有該局濫用藥物實驗室鑑定書1紙附卷可按，見100年度偵字第4577號偵卷第165頁），以及其等販賣毒品使用之電子磅秤1臺、塑膠鏟管1支、夾鏈袋1包、行動電話
2支（其中1支序號000000000000000號、含插用之0000000000號SIM卡1張，係吳漢謀所有並由其持用；
1支序號00000000000000號、含插用之0000000000號
SIM卡1張，係姚佳君所有並由伊所持用）等物，固可證明吳漢謀、姚佳君確實有販賣毒品海洛因之犯行，並可佐證被告確實有向吳漢謀、姚佳君等購入上開毒品海洛因。
（四）按販賣毒品罪，旨在處罰「散佈」毒品，造成毒品氾濫之行為。故意圖販賣營利而販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃最高法院最近所持之見解（最高法院102年度台上字第2406號、102年度台上字第2530號判決意旨可資參照）。是本案被告彭勝港雖有於上開時、地，基於賣出第一級毒品海洛因以營利之意圖，而以1萬2千元向吳漢謀、姚佳君販入半錢海洛因，然被告彭勝港否認曾出售任何上開海洛因予他人，又無任何確切之證據足以證明被告彭勝港販售海洛因予他人，是以揆諸最高法院上開判決意旨，被告販賣海洛因之犯行，應屬未遂。
（五）綜上，又被告雖否認販賣海洛因未遂犯行，惟所辯無非卸責之詞，並無可採，本案事證已明，被告犯行應堪認定。
二、核被告彭勝港基於營利之意圖，向被告吳漢謀、姚佳君購入第一級毒品海洛因，尚未及售出，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。原審公訴檢察官於原審審理時雖曾當庭更正被告彭勝港所犯法條及罪名為為毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，惟被告彭勝港於購入該10包海洛因之初即有營利之意圖，並非先行持有海洛因後始另行起意販售海洛因，已如前述，是被告彭勝港係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項之販入第一級毒品未遂罪無誤，則起訴書適用之法條未論及販賣之未遂部分，雖有未當，然此部分尚無適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，併此敘明。又被告販賣海洛因未遂而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾犯有前揭犯罪事實欄一所載各罪，迄99年9月29日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告基於營利意圖，購入海洛因毒品，即已著手於販賣海洛因之犯行，惟既尚未售出所販入之海洛因而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。又被告與同案被告吳漢謀、姚佳君均於100年5月19日先後到案，被告於當日下午3時33分許之警詢時即供承：其有向姚佳君詢問該批海洛因如何分裝，姚佳君則向吳漢謀詢問該如何分裝海洛因及販賣海洛因之價錢，且其當時向姚佳君成功購買海洛因半錢，因不會分裝及販賣價格如何，打（筆錄誤載「答」）電話詢問姚佳君等語（見警卷第82至86頁），而同案被告吳漢謀於當日下午2時24分許之警詢則供稱：彭勝港係向其購買茶米即一般泡茶之茶葉，其並非交易毒品，祇是在談論泡茶之事（見警卷第11至13頁反面）；同案被告姚佳君亦於同日上午10時19分許之警詢供述：通訊監察譯文是伊與吳漢謀通話，伊向吳漢謀詢問如何將海洛因稀釋後販賣他人；但這次後來沒有完成交易，伊僅知他叫碰哥，不知其真實姓名云云（見警卷第136至138頁反面）；足見被告查獲之初即已供承有向吳漢謀、姚佳君購買半錢海洛因，且詢問姚佳君如何分裝該等海洛因以及販賣海洛因之價格如何等行為，惟當時同案被告吳漢謀、姚佳君顯均未坦承其等有販賣海洛因予彭勝港，是以其等本亦無指陳被告係基於營利意圖，而購入上開海洛因；再核之本案辦案員警 蔡振吉 於本院審理時證述：監聽譯文中並未提及海洛因，且當時不知「碰哥」係被告彭勝港，因此對於吳漢謀、姚佳君販賣海洛因予被告一節，並非明確，且當時僅因被告彭勝港所持用之行動電話有與吳漢謀、姚佳君聯繫，並不知被告有涉嫌販毒，於同案被告吳漢謀、姚佳君完成警詢後，均仍不知被告涉有販毒犯行，且在被告彭勝港（上開）警詢自行承認販賣毒品之前，均不知被告有販毒犯行等詞（見本院卷第67頁反面至第68頁），足見又被告於本案販賣海洛因犯行未發覺前主動向辦理本案員警自首之事實，業據被告供承於前，並經證人警員蔡振吉證述屬實，是被告於犯罪未發覺前自首，並接受裁判，應依刑法第62條前段自首之例減輕之，並除累犯加重其刑（死刑及無期徒刑不得加重）外，適用未遂犯規定減輕其刑，再遞減其刑。復按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。」最高法院100年度台上字第744號著有判決；本案被告彭勝港基於牟利意圖而販入之毒品海洛因多達半錢，均已稀釋分裝完成，雖尚未賣出，但每包預定獲利均可逾百分之50以上，其犯罪情狀尚難認有可憫恕之情事；且其所為販賣海洛因犯行，已適用未遂犯規定減輕其刑，復因自首之例，予以遞減其刑罰，是以適用各該法定減輕事由減輕其刑後，減輕後之最低度刑亦無有嫌其過重之情，因此，揆諸上開最高法院判決意旨，本院認被告所犯並無刑法第59條酌量減刑規定之適用。
三、原判決就被告彭勝港所犯之販賣第一級毒品罪，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查：首就被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖基於營利意圖而販入該等海洛因，然尚未售出即遭查獲，依最高法院上開判決意旨，應僅止於販賣第一級毒品未遂罪，且裁量是否適用未遂犯之規定，減輕其刑，原審未及審酌最高法院最近之見解，致為販賣第一級毒品既遂之認定，尚有未合；其次，對於被告於承辦員警尚未知悉其販賣海洛因犯行前，即於查獲初始之警詢時，坦承基於營利意圖而購入海洛因，自首本案犯行並接受裁判，亦裁酌是否自首規定遞減其刑，未認定被告已向偵查犯罪之員警自首犯行，並予減刑則有疏漏；再者，原判決未能慮及被告所為，情節尚難認可憫恕，且本院既已依未遂犯規定減刑，再據自首規定減刑，於適用法定減輕事由後之最低度刑，已無情輕法重之情形，而適用刑法第59條規定，酌減被告之刑，亦有未當；因此，被告上訴意旨，以其無販賣營利之意圖云云，雖無理由，然原判決既有上開違法之處，依法自應由本院就被告彭勝港部分予以撤銷改判。爰審酌被告彭勝港明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，其動機甚不可取，且所為對社會危害甚大，而其犯後均未見悔意，暨考量其等犯罪目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告彭勝港量處如主文第2項所示之刑。
四、被告彭勝港經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國102年7月5日