裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲再字第83號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲再字第83號再審聲請人即受判決人甲○○上列再審聲請人即受判決人因恐嚇危害安全案件，對於本院97年度上訴字第2136號，中華民國98年3月3日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第1063號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨以：㈠本件再審聲請人甲○○所涉本案違反槍砲彈藥刀械管制條例
等案件，除系爭之恐嚇危害安全罪嫌部分因不得上訴第三審而告確定外，其餘有關共同未經許可持有槍彈部分（事實上與系爭之恐嚇危害安全罪嫌部分具有密不可分之牽連犯關係）經被告提起第三審上訴後，刻蒙最高法院審理中。又本件其他同案被告 鄭明榮 、 林信彬 、 劉泓明 等人涉案部分經本院96年度上訴字第2150號判決判處罪刑，經 彼等 提起上訴後，亦刻蒙最高法院審理中。
㈡本件原確定判決認定再審聲請人涉有恐嚇危害安全之行為者
，無非以「… 賴振志 …，乃邀集甲○○、劉泓明、林信彬、鄭明榮與 余漢陽 等人於95年8月1日凌晨2時許，同聚在臺中縣○○鎮○○街鄭明榮經營之『818KTV』店內，共謀持槍對 張永霖 位於臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號處之住所（兼營「豐東」代書事務所之用）大門射擊，以加害生命、身體之事，恐嚇張永霖乙事，經謀議後，賴振志遂指使鄭明榮帶同甲○○、林信彬及余漢陽等人攜帶林信彬於94年3月間某日，在臺中縣 豐原市 ○○路某處，受綽號『 王天堂 』之真實姓名、年籍不詳之人之委託，代為保管具有殺傷力之不明型式改造手槍一枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆前往射擊。…」、「…。嗣經警方調閱監視器錄影畫面循線查悉上情，並於95年8月24日上午9時20分許，持搜索票至臺中市○○路○段○○○號6樓林信彬租處執行搜索該用以射擊張永霖住所門之槍枝，林信彬為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出上開所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個，）及口徑9mm之制式子彈4顆，充作犯案之槍枝交予警方扣案…。」等語（見原確定判決書第1頁第22列起至第2頁第7列止；第3頁第9列起至第16列止）為其認定理由。
惟查，原確定判決所認定之上開事實及所憑之上開證據，均與當時已經存在而原法院於審判時未經注意之下列客觀事證不符，且下列客觀事證確能證明原確定判決所認定之事實為錯誤，茲敘明如下：
⒈本案被告之原審選任辯護人曾於第一審之臺灣臺中地方法
院97年度訴字第2040號審理中聲請傳訊證人即共同被告林信彬、鄭明榮、劉泓明及證人 陳譯鑫 等四人到庭作證，並經彼等分別結證如下：
⑴證人即共同被告林信彬於本件一審法院97年7月15日審
理期日經隔離行交互詰問時具結後證稱：「（檢察官問：95年8月1日凌晨時，當時你人在何處？）凌晨3、4點我在新社那裡，是我到張永霖的服務處開槍。」、「劉泓明開車載我去的，我們三個人到那邊，有我、劉泓明、鄭明榮，鄭明榮報路的。因為之前我在石岡的一家卡拉OK吃飯，有跟張永霖的人發生糾紛，案發那天我在818KTV時候又聽到鄭明榮說，跟張永霖因選舉發生糾紛，我就叫鄭明榮帶路，就去張永霖那邊開槍。」、「（檢察官問：你們如何到案發現場？）當時有我還有鄭明榮、劉泓明三個人到現場，再早之前我跟我朋友余漢陽在818KTV在那邊喝酒，因為我聽到鄭明榮說張永霖一些選舉的事情，我就邀鄭明榮帶我去找張永霖的服務處，槍是我之前我跟一個老大的。」、「（檢察官問：當時去因喝酒的時候，是否帶這把槍？）不是，我叫余漢陽載我回去家裡拿槍。再到818KTV，就由鄭明榮帶路。」、「（檢察官問：什麼時候跟鄭明榮說要去找張永霖？）在我回家拿槍之後，再回到818KTV，我就要求鄭明榮帶我去。」、「（檢察官問：幾輛車到張永霖服務處？）
1台。」、「（檢察官問：車上坐幾人？）三個人。」、「（檢察官問：你在那邊開幾槍？）開3槍，我是坐在司機後面，開完槍後，後來我聽到有人罵我。」、「（檢察官問：何人罵你？）鄭明榮，他罵我台語三字經。開完槍馬上走了，鄭明榮就罵我，罵完之後，就直接到山下，當時是劉泓明開車，槍我用包包包著，叫劉泓明拿去。」、「（檢察官問：開槍時，劉泓明有無在車上？）有，他負責開車。」、「（檢察官問：為何將槍交給劉泓明？）怕路上被臨檢到。」、「（辯護人問：你們去開槍當天有無看到甲○○？）我不太清楚，因為我也有喝點酒。」、「（辯護人問：甲○○是否認識？）之前我跟著王天堂大哥，才認識甲○○。」、「（檢察官問：槍到何處？你交給何人？）交給劉泓明，之後我跟他們約在豐原東西向，往台中港方向，那是國道四號，叫他們把包包還給我，包包是鄭明榮拿給我的。」、「（檢察官問：當時有無看到劉泓明？）我不知道，我車子在前面，他的車子在後面，我們的車子都是停在路邊，我的車子跟他們離多遠，我忘記了。之前我跟鄭明榮電話聯絡，當時我交包包給劉泓明，我告訴他將包包拿給鄭明榮，我跟鄭明榮碰面之前還有聯繫。」、「（檢察官問：約在國道四號哪裡？）我的車停在路邊，他的車停在我前面還是後面我忘記了，後來他車停在我後面，鄭明榮走過來。」、「（審判長提示偵卷19121號第187頁訊問筆錄，問：槍是你交給甲○○，當天甲○○也有到場，甲○○坐在 賓士 車前座，為何如此講？）我沒有這樣講。案發當天我有喝點酒，我在現場開槍我覺得模模糊糊，前面有人罵我。」等語。
⑵證人即共同被告鄭明榮於本案一審法院97年7月15日審
理期日經隔離行交互詰問時具結後證稱：「（檢察官問：95年8月1日凌晨張永霖住處發生槍擊案件是否知道？）知道。」、「當時我有坐在車上，我坐在賓士車上，當時我有在現場，當時除了我之外還有劉泓明、林信彬，我們三個人坐在賓士的車裡面。」、「（檢察官問：你們到現場做什麼？）當時林信彬叫我帶他去張永霖的住處，當時的時間我忘記了，當時林信彬並沒有說去那邊做什麼。」、「（檢察官起稱：證人所說與偵訊不同，請庭上提示95年偵字第19121號95年9月11日偵訊筆錄。問：這些話是否你講的？）是。當時我在偵訊時會害怕。」、「（檢察官問：偵訊時，檢察官對你有無施以強暴脅迫？）沒有，因為我會害怕判重刑，那時候我把事情推給甲○○。」、「（檢察官問：為何95年11月28日講同樣這些話，說被告甲○○有到現場？）那時候我知道甲○○在大陸經營生意，我就把事情全部推給他。」、「（檢察官問：偵查中、警詢中所述是否實在？）有些不實在，有的實在。偵查中有些不實在，哪些不實在我現在忘記了。」、「（檢察官問：偵訊中提到甲○○涉案部分事實真相如何？）我想要脫罪，所以才推到甲○○那裡。」、「（辯護人問：當時有無看到槍？）我沒有看到槍。」、「（辯護人問：就你所知，那把槍後來到哪裡去？）開完槍後，林信彬將槍交給劉泓明。」、「（辯護人問：你的意思是槍最後是劉泓明取走的？）是。」、「（辯護人問：是否知道那把槍劉泓明取走後，槍的最後去向去哪裡？）第二天我跟劉泓明把槍還給林信彬。」、「（辯護人問：是否知道林信彬有無將槍交給別人？）我不知道。」、「（檢察官問：當時現場有無人開槍？）有。我到現場聽到槍聲，我才罵林信彬。」、「（檢察官問：當時你不是跟林信彬在同一車嗎？）是的，林信彬坐在後座。」、「（檢察官問：當時為何要開槍？）當時林信彬叫我帶他去帶路，叫我帶他去張永霖的家，開完槍後我才罵林信彬。」、「（檢察官問：槍枝來源？）我不知道。」、「（檢察官問：槍枝交給何人？）我交給林信彬。」、「林信彬開完槍之後，他交給劉泓明保管，隔了一天，劉泓明跟我再把槍交給林信彬，因為當時開完槍之後，槍枝跑到劉泓明那邊。」、「（審判長問：95年8月2日在818KTV，甲○○是否有去？）他有去。」、「（審判長問：當天被告跟林信彬有無講到張永霖的事情？）我不知道，他沒有跟我講。另我也不知道，別人有無跟他講。」、「（審判長問：你的意思是林信彬叫你去開槍？）他叫我帶他去找張永霖，我不知道當天要開槍。」、「（審判長問：是否知道他要找張永霖做什麼？）他說他跟張永霖之間有糾紛。」、「（審判長問：為何要這麼多人，二輛車一起去？）我想我帶他們上去之後，我就要回來，我是叫劉泓明跟陳譯鑫跟著我一起去，這樣我才可以先回來。」、「（審判長問：林信彬開完槍後，在哪裡把槍交給劉泓明？）在車上。」、「（審判長問：隔天在哪裡又去劉泓明那邊拿出來？）在劉泓明的家裡。」、「…，槍放在劉泓明家裡，劉泓明直接出來到我店裡，跟我一起到國道四號要往后里方向的橋下，東豐綠色隧道旁邊交給林信彬。」、「（審判長問：你在交槍的時候，有無跟林信彬聯絡？）交完槍之後我就沒有聯絡，交槍之前，林信彬打電話給我跟我要槍，我才會去。」、「（審判長問：你打電話給劉泓明，劉泓明到你店裡面，再跟你一起去交槍是否如此？）是。」、「（審判長問：林信彬如何跟你說？）因為林信彬將槍交給劉泓明保管，所以我就認為這槍是林信彬的，所以林信彬跟我要槍，我就帶劉泓明一起去。」、「（審判長問：他們互相不認識，林信彬為何把槍交給不認識的人？）那時候我叫林信彬將槍交給劉泓明保管。」、「（審判長問：這件事是否在開槍之後？）是，開槍之後。」、「（審判長問：為何要叫林信彬把槍交給劉泓明保管？）那時候他們往市區方向回去，他們怕被警臨槍，我們走小路。」、「（陪席法官問：林信彬要帶槍去是否知道？）我不知道。」等語。
⑶證人即共同被告劉泓明於本件一審法院97年7月15日審
理期日經隔離行交互詰問時具結後證稱：「（檢察官問：95年8月1日凌晨時候，你在什麼地方？）那天我有到張永霖住處，…，那時候我們在818KTV的路口等鄭明榮，我們那輛車就只有我跟陳譯鑫，路口有鄭明榮在那邊等我們，只有他一個人，他就叫我載他去新社，我們就去新社加油站附近，後來就等白色賓士車，白色賓士車有一個人下車，鄭明榮也下車，…，之後，我們等半個鐘頭，鄭明榮叫我去開白色賓士車，前往張永霖住處，…。，我們到張永霖服務處，鄭明榮叫我開到門口要停下來，我就逆向行駛，鄭明榮坐在副駕駛座，我就開到張永霖服務處的大門口，…我車子停在門口，一下子我就聽到槍聲，鄭明榮就罵後面那個開槍的人髒話，當時我會害怕，鄭明榮他們就叫我趕快開車，…，到中興嶺時候，後面 阿彬 就拿壹個黑色包包丟給我，因為我當時要下車，他說把這個東西交給鄭明榮，當時鄭明榮已經下車了，我就跟鄭明榮一起回來，我用鄭明榮的電話有先打電話給陳譯鑫，叫他上來載我，是我跟陳譯鑫講電話，叫他來中興嶺載我，…我和鄭明榮就上陳譯鑫的車子回東勢去，當時我跟陳譯鑫由我開車，所以陳譯鑫讓我開車，後來我們到東勢之後，我就把黑色包包交給鄭明榮，我在新社上車時候，我就把黑色包包交給鄭明榮，我們就回到鄭明榮所開的818KTV，他說叫我把黑色包包拿回我家附近放，隔天他說把包包拿出去，載他去國道四號豐原交流道下，他就下車，把包包拿到前面那台車，我是開車載鄭明榮，他下車，旁邊有壹個巷子，他就帶著包包走進巷子，隔大約20分鐘上車就說回家。」、「（檢察官問：為何你陳述與林信彬所述不同？）一樣。」、「（檢察官問：為何你的陳述與林信彬不一樣？）因他們我都不認識，我根本不認識林信彬，我說到現場有三個人，我也不知道誰是甲○○。」、「（檢察官問：槍枝來源是否知道？）不清楚。」、「（檢察官問：為何你在偵訊中你說一個阿奇拿來的，他是台中的老大？）那是鄭明榮跟我說的。」、「（檢察官問：為何你在偵訊中提到，你跟鄭明榮拿槍拿去還給阿奇的？）我根本沒有下車，這些都是鄭明榮跟我講的。」、「（辯護人問：你在所講案發當天有無看到被告甲○○？）因為他們對方我完全不認識。沒有看到甲○○。」、「（審判長問：你說鄭明榮跟你說阿奇、台中老大，鄭明榮是在何時跟你說的？）車上。還完黑色包包之後，他在車上跟我說的。」等語。
⑷證人陳譯鑫於本件一審法院97年7月15日審理期日經隔
離行交互詰問時具結後證稱：「（檢察官問：95年8月1日凌晨，案發當時你人在何處？）凌晨1點多，我跟我女朋友去過情人節，我們是在豐勢路上石岡路段遇到劉泓明，…，我載我女朋友回家之後，我就開著我的休旅車到劉泓明的家裡載他，那時候他沒有說要去哪裡，我到他家後，他才告訴我，要去載鄭明榮，鄭明榮當時還不認識，後來到了一家KTV路口，我在車上等，劉泓明下車找鄭明榮，鄭明榮跟劉泓明過來，由鄭明榮帶路，鄭明榮告訴我路，由我開車，我不曉得目的地，他叫我停我就到哪裡停，他就去找人講話，我總共停了3、4個地方，最後第三個地方他們下車走人，他叫我去一個地方等他，並沒有告訴我等多久，我到那邊等他們，他們就坐別人車子過來，車上有幾人我不知道，我只知道是白色的賓士車，他們就坐上我的車子回家，他們下車之後，我就開車走了，我不知道他們做什麼事情，我的車子是黑色休旅車。」、「（檢察官問：當時有無看到賓士車上有幾人？）看不清楚，我等的地方沒有路燈，之後是鄭明榮、劉泓明坐上我的車，後來他們叫我開車回家。」等語。
⒉上開證人即共同被告林信彬等4人所為證言均經具結及詰
問，且互核相符，應可採信。而依上開證人即共同被告林信彬等4人所為證言所示，案發當時至現場開槍恐嚇時所乘坐僅一部車，車上僅有林信彬、鄭明榮、劉泓明等3人，被告甲○○並未在場，而彼等之所以於警訊、偵查迄彼等所涉另案審理時攀咬被告甲○○，係因鄭明榮會害怕遭判重刑，又知被告甲○○在大陸經營生意，故乃將本案全部推予被告甲○○等情，亦經證人即共同被告鄭明榮結證在卷。而上開有利於被告甲○○之辯解事項及事證昭昭在卷，惟原確定判決非僅未予深入調查審認及採納，甚且未於判決中論列說明其摒棄不採之理由，則原確定判決除有「應於審判期日調查之證據而未予調查」及「判決理由不備」之違法情形外，上開有利於被告甲○○之證言，係本件審判中已存在於一審卷中之證據，惟原審於審判時未經注意、審酌，然上開證據如經審酌，必將使被告應受無罪之判決，故本件應使再開審判程序，以維被告應有權益！㈢原確定判決有「判決不適用刑事訴訟法第368條、第369條第1項規定或適用不當」之違法情形：
1.卷查本件第一審之臺灣臺中地方法院97年度訴字第2040號刑事判決事實欄中係認：「…， 嗣由 甲○○、劉泓明、林信彬、鄭明榮與余漢陽共謀持槍對張永霖位於臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號處之住所（兼營「豐東」代書事務所之用）大門射擊，以加害生命、身體之事，恐嚇張永霖乙事，經謀議後，鄭明榮遂帶同甲○○、林信彬及余漢陽等人攜帶林信彬於94年3月間某日，在臺中縣豐原市○○路某處，受某不詳真實姓名、年籍，稱為『王天堂』者之委託，代為保管均具有殺傷力之不明型式槍枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆前往射擊。…」、「…。嗣經警方調閱監視器錄影畫面循線查悉上情，並於95年8月24日上午9時20分許，持搜索票至臺中市○○路○段○○○號6樓之林信彬租處，執行搜索該用以射擊張永霖住所門之槍枝，林信彬為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出另把所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把（槍枝管制編0000000000號，含彈匣壹個，）及口徑9mm之制式子彈4顆，充作犯案之槍枝交予警方扣案…。」等語（見本件第一審之臺灣臺中地方法院97年度訴字第2040號刑事判決第1頁倒數第1列起至第2頁第8列止；第3頁第8列起至第16列止）；而原確定判決事實欄中則認：「…，乃邀集甲○○、劉泓明、林信彬、鄭明榮與余漢陽等人於95年8月1日凌晨2時許，同聚在臺中縣○○鎮○○街鄭明榮經營之『818KTV』店內，共謀持槍對張永霖位於臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號處之住所（兼營「豐東」代書事務所之用）大門射擊，以加害生命、身體之事，恐嚇張永霖乙事，經謀議後，賴振志遂指使鄭明榮帶同甲○○、林信彬及余漢陽等人攜帶林信彬於94年
3月間某日，在臺中縣豐原市○○路某處，受綽號『王天堂』之真實姓名年籍不之人之委託，代為保管之具有殺傷力之不明型式改造手槍一枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆前往射擊。…」、「…。嗣經警方調閱監視器錄影畫面循線查悉上情，並於95年8月24日上午9時20分許，持搜索票至臺中市○○路○段○○○號6樓林信彬租處執行搜索該用以射擊張永霖住所門之槍枝，林信彬為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出上開所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把（槍枝管制編0000000000號，含彈匣壹個，）及口徑9mm之制式子彈4顆，充作犯案之槍枝交予警方扣案…。」等語（見原確定判決書第1頁第22列起至第2頁第7列止；第3頁第9列起至第16列止；），堪明原確定判決所認定事實與第一審判決所認定事實顯有不同。亦即：
⑴就恐嚇危害安全罪之共犯人數部分：
第一審判決事實欄認定：「…甲○○、劉泓明、林信彬、鄭明榮與余漢陽…」等5人，且係鄭明榮「主動」帶同甲○○等人前往案發現場射擊以恐嚇張永霖及其家人；而原確定判決事實欄則係認定共犯為「…賴振志…甲○○、劉泓明、林信彬、鄭明榮與余漢陽…」等6人，且係由賴振志「指使」鄭明榮帶同甲○○等人前往案發現場射擊以恐嚇張永霖及其家人。是兩審所認互異之事實並存，於法顯有未合。
⑵就實施恐嚇危害安全行為之射擊當時所攜帶槍枝部分：
第一審判決事實欄認定：「…代為保管均具有殺傷力之不明型式槍枝…」且未認定槍枝數量；而原確定判決事實欄則係認定為「…代為保管之具有殺傷力之不明型式改造手槍一枝…」。
⑶就原確定判決所認定之扣案槍枝部分：第一審判決事實
欄認定：「…林信彬為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出另把所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把…，充作犯案之槍枝交予警方扣案…。」顯然認定扣案槍枝係「…另把所寄藏…」；而原確定判決事實欄則係認定為「…林信彬為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出上開所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把…，充作犯案之槍枝交予警方扣案…。」則係認定扣案槍枝係「上開」交由鄭明榮、劉泓明所共同持有（寄藏）之槍枝。是兩審所認互異之事實並存，於法顯有未合。
⒉綜上所陳，原確定判決所認定之事實既與第一審判決所認
定之事實有如上之差異，則本應將該第一審判決撤銷改判，詎原確定判決竟不予撤銷改判，仍予維持而駁回被告在第二審之上訴，致兩審所認互異之事實並存，則原確定判決自有「判決不適用刑事訴訟法第368條、第369條第1項規定或適用不當」之違法情形！㈣原確定判決有「判決不適用刑法第38條第1項第2款、第3項規定或適用不當」之違法情形：
卷查本件第一審之臺灣臺中地方法院97年度訴字第2040號刑事判決主文中就扣案之膠帶一捲宣告沒收，而本件原確定判決駁回被告之上訴，仍維持上開第一審之判決者，無非乃於原確定判決理由欄中記載其判決理由：「…另扣案之膠帶1捲，係同案被告即共同正犯劉泓明所購入，供黏貼汽車號碼牌以實施恐嚇罪所用之物，業據同案被告劉泓明於本院95年度訴字第3774號偵審中供述甚詳，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。…。」等語（見原確定判決書第15頁第8列起至第11列止）。惟查，本件中上開扣案之膠帶1捲並非屬被告甲○○所有，且業經在另案之本院96年度上訴字第2150號劉泓明所涉槍砲案件中經宣告沒收確定並經執行完畢，故沒收物既已不存在，即不應再於本件中為沒收之諭知，是本件原確定判決慮未見此，仍為沒收之諭知，自有「判決不適用刑法第38條第1項第2款、第3項規定或適用不當」之違法情形！㈤原確定判決有「判決不適用刑法第38條第1項第1款、槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項規定或適用不當」、「認定事實不憑證據」及「判決理由不備」之違法情形：
1.卷查本件第一審之臺灣臺中地方法院97年度訴字第2040號刑事判決主文中諭知：「甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾貳萬元，…。未扣案具殺傷之改造手槍壹枝，沒收。…」，而本件原確定判決駁回被告之上訴，仍維持上開第一審之判決，並於原確定判決事實欄中記載：「…，經謀議後，賴振志遂指使鄭明榮帶同甲○○、林信彬及余漢陽等人攜帶林信彬於94年3月間某日，在臺中縣豐原市○○路某處，受綽號『王天堂』之真實姓名年籍不之人之委託，代為保管之具有殺傷力之不明型式改造手槍一枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆前往射擊。…。」等語（見原確定判決書第2頁第2列起至第7列止），雖於原確定判決理由欄中記載：「…核被告甲○○所為，因該次槍擊所使用之槍枝，並未查獲扣案，無從證明係制式槍枝，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可無故持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇罪。…」、「…。至被告與同案被告林信彬等人持向被害人住處開槍使用之改造手槍1枝，固未扣案，惟因具殺傷力，已如前述，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。…。」（見原確定判決書第13頁倒數第2列起至第14頁第3列止；第15頁第3頁起至第6列止）等語。惟查：⑴依原確定判決事實欄及理由欄中雖均記載其認定被告等人持以涉犯恐嚇危害安全罪之上開未扣案之槍彈係「…具有殺傷力之不明型式改造手槍1枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆…」云云，然無論依原確定判決事實欄及理由欄中抑或遍查全案卷證資料，均未發現有任何證據足供認定上開未扣案槍彈確具有殺傷力（按：上開未扣案槍彈均未經鑑定是否具有殺傷力），且原確定判決理由欄中亦未說明其足供認定上開未扣案槍彈確具有殺傷力之依據及理由，則原確定判決就上開未扣案槍彈是否確具有殺傷力之認定即乏所據，已有「認定事實不憑證據」及「判決理由不備」之違法情形。
⑵本件上述槍彈既未經扣案，則該不明型式改造手槍究是否為使用「彈匣」之改造手槍已然不明（按：上開未經扣案之改造手槍亦可能係不附彈匣之仿左輪手槍），且該未經扣案之3顆子彈是否為「制式」或「改造」亦乏證據可憑供認定，則原確定判決遽認定本件中上述槍彈即係「…具有殺傷力之不明型式改造手槍1枝（含彈匣1個，未經扣案）及制式子彈3顆…」云云，復未於原確定判決理由欄中說明其足供認定上開未扣案槍彈確具有殺傷力之依據及理由，則原確定判決亦有「認定事實不憑證據」及「判決理由不備」之違法情形。⑶承上所陳，本件既無任何證據足供認定上開未經扣案之改造手槍確具有殺傷力，則該改造手槍即不符槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項中所稱之「槍枝」，亦非刑法第38條第1項第1款中所稱之「違禁物」，則原確定判決認定被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪及依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收上開未經扣案之改造手槍1枝，即難謂無「判決不適用刑法第38條第1項第1款、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定或適用不當」之違法情形！⒉卷查本件原確定判決事實欄中認定：「…嗣約於同年8月
3、4日下午8時許，鄭明榮及劉泓明始將上開犯案之改造手槍，攜至國道4號高速公路與東豐腳踏車道附近交予甲○○持有，放置在某不詳處所，迄未經警查扣。…」等語（見原確定判決書第3頁第6列起至第9列止）等語。惟查：⑴依上開原確定判決事實欄中所記載之犯罪事實以觀，鄭明榮及劉泓明將上開犯案之改造手槍攜至國道4號高速公路與東豐腳踏車道附近交予甲○○之時間點係「95年8月3日下午8時許」及「95年8月4日下午8時許」2次，而非
1次，此與原確定判決理由欄中所引之證據即其他同案被告鄭明榮、劉泓明、林信彬之供述內容顯然不相適合，已有「認定事實不憑證據」及「判決理由矛盾」之違法情形。⑵承上所陳，依上開原確定判決事實欄中所記載之犯罪事實以觀，原確定判決所認定鄭明榮及劉泓明將上開犯案之改造手槍攜至國道4號高速公路與東豐腳踏車道附近交予甲○○之時間點究係「95年8月3、4日下午8時許」（2次）抑或「95年8月3或4日下午8時許」（1次），仍有未明，則原確定判決就此部分亦有「應於審判期日調查之證據未予調查」、「判決理由不備」及「判決理由矛盾」之違法情形。
㈥綜上所陳，本件原確定判決之認事用法確有違誤，並有上開
因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決之再審事由。爰請明鑒，為被告之利益，應請准為開始再審之裁定，更為審判，並賜准撤銷原確定判決，改諭知被告無罪之判決等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第421條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。因重要證據漏未審酌而聲請再審者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。
是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實者，即不包括之。又倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，非聲請再審所得救濟。
三、經查：㈠再審聲請人所指上揭聲請意旨㈡之事由，本院原確定判決就
同案被告 林信榮 、鄭明榮、劉泓明及證人陳譯鑫於判決確定前之答辯及證述，為摒棄不採之理由，及就再審聲請人是否參與該犯行之認定，已依職權為證據之取捨、認定，而於判決理由欄二、三及五㈠至㈤中詳為論述（見本院原確定判決第5頁至第6頁、第7頁至第13頁）。是再審聲請人對此部分事由，無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，惟其並不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，亦即非屬足生影響於原判決之重要證據。故原確定判決縱使未於理由內詳加指駁，其主張之證據亦不足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，依首揭之說明，自與屬重要證據漏未審酌有間。
㈡至聲請意旨㈢至㈤各節之事由，係針對確定判決有無違背法
令之指摘。按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種。前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，本件聲請人既係聲請再審，則所述違背法令部分，乃屬非常上訴之範疇，非屬再審程序得以救濟事項，聲請人予以併列，容有誤會。
四、綜上所述，原確定判決依調查證據所得，認定再審聲請人確有恐嚇危害安全之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，再審聲請人於判決確定前之答辯及所提之各項證據，已為原確定判決論述綦詳，本件所提各節亦非原確定判決漏未審酌之重要證據，並無足以動搖原確定判決之效力，難據以開啟再審之程序，核聲請均無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官謝雅惠中華民國98年5月1日