裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第739號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第739號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳修仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4111號、第4775號中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19340號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於九十七年六月二十八日及九十七年七月五日販賣第二級毒品予丁○○部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴於九十七年六月二十八日及九十七年七月五日販賣第二級毒品予丁○○部分，均無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑即甲○○所犯如附表一編號1至14所示之十四罪，所處如附表一編號1至14宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年；扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「 阿龍 」、「魯肉仔」）前因竊盜、恐嚇等犯行，經臺灣臺中地方法院以民國（下同）九十五年度易字第六七七號各判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第三四五五號裁定減為應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，業於九十七年二月二十七日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，其竟基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所有、持用之附表二所示門號0000000000號行動電話（下稱前開二七二號行動電話）作為後述販賣二級毒品聯繫工具之方式，而分別為附表一（犯罪事實欄）所示十四次之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行【各次之交易時間、地點、金額及販賣毒品所得，均詳如附表一（犯罪事實欄、販賣毒品所得欄）所示，其中附表一（編號
３、７、１０）所示之三次犯行部分為販賣未遂】。嗣經警於九十七年八月十三日，在甲○○位於臺中縣太平市○○路○段○○○號七樓之一之居處將其拘提到案，並扣得如附表二所示0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，暨經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十六日臺灣臺中地方法院審判期日言詞追加起訴【即附表（編號１３）所示之販賣甲基安非他命予丁○○之犯行部分】。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑
事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬傳聞證據，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參見最高法院九十六年度臺上字第三九二三、七○二一號判決，均同此旨）。本案被告即上訴人（以下簡稱被告）甲○○之辯護人爭執證人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○（下合稱前開四位證人）於警詢時證述之證據能力。經查，前開四位證人於警詢時證述後，嗣均於原審審理時均已另具結作證，其等四人於警詢時陳述與嗣於原審審理時證述情節相符部分，依前開說明，前開四位證人於警詢時之證述，均無證據能力。至於其中被告販賣並已交付甲基安非他命各一包予證人丙○○之次數部分，證人丙○○就此部分之前後證述內容雖不一致，惟此部分證人丙○○於警詢時證述尚無具有較可信之特別情況（理由併見後述第二、㈢點所述），亦無證據能力，附此敘明。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第二項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。則本案除前開證據（即前述第㈠點所載內容）外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於原審準備程序均 陳明 對證據能力無意見，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自均有證據能力。
二、訊據被告即上訴人（以下簡稱被告）甲○○固坦承前開二七二號行動電話為其所有並持用之電話，且其有將甲基安非他命各一包，交付予證人乙○○計二次、交付予證人丙○○計四次、交付予證人戊○○計二次之情事，惟矢口否認有前揭販賣第二級毒品之不法犯行，於原審辯稱：我僅係幫忙乙○○、丙○○、戊○○購買甲基安非他命，均無賺取價差，其中九十七年六月二十六日（即附表編號１）部分，我沒有向別人拿到甲基安非他命，我只是拿我自己的甲基安非他命給乙○○施用，我並無向乙○○拿錢；七月十五日（即附表編號２）部分，我拿自己的五百元連同乙○○給我的一千元向別人買回甲基安非他命後，我就把一千元數量之甲基安非他命給乙○○；且丙○○係先拿錢給我，我買到甲基安非他命後再交給丙○○；又我不認識丁○○，亦未曾與丁○○電話聯繫過，我並無販賣甲基安非他命之行為等語，於本院則改辯稱：丁○○沒有拿那麼多次等語（見本院卷第五十一頁背面）。經查：
㈠前揭犯罪事實，屢據證人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○
（下合稱前開四位證人）於偵查中檢察官訊問時及原審審理時均結證明確。此外，並有前開二七二號行動電話（即附表二所示之物）扣案可證，及被告本案各次交易甲基安非他命而以前開二七二號行動電話與附表一所示證人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○持用行動電話間之通訊監察譯文附卷可按（證人乙○○譯文部分見偵查卷二一八、二一九頁；丙○○譯文部分見偵查卷一五一至一五五頁；戊○○譯文部分見偵查卷一○七、一○八頁；丁○○譯文部分見偵查卷一二○一二一頁）。
㈡被告雖以前詞置辯，惟參諸被告偵查之初檢察官訊問時及檢
察官聲請羈押而於法官羈押訊問時，就其有將甲基安非他命予，分別販賣予證人乙○○計二次、丙○○計七次或八次、戊○○計二次、丁○○計二次等事實均供承不諱（見偵查卷二六二至二六五頁；原審九十七年度聲羈字第一二七二號卷六頁），核與被告嗣翻異前詞之辯解相互矛盾、至為岐異，顯見被告 嗣改 以前詞置辯，其真實性至有可疑，非可輕信。且由被告自承：乙○○是我認的妹妹，我認識乙○○二、三年；我認識丙○○快要一年，是在監獄認識丙○○的；我與戊○○認識一年多，是做土木認識戊○○的；我與丁○○認識二個多月，我們是打掃認識的；我與乙○○、丙○○、戊○○、丁○○沒有仇恨、糾紛等語明確（見偵查卷二六二至二六四頁），與前開四位證人均結證其與被告互為認識且與被告間互無仇恨、糾紛乙節，互核相符。顯見被告嗣改稱其不認識證人丁○○與事實不符外，亦堪認被告與前開四位證人並無任何怨隙，再綜參：⒈前開四位證人就被告前揭販賣甲基安非他命諸如：交易毒品之聯繫方法、時間、地點、數量、價格、交付毒品及其付款方式等重要情節，前後證述情節互核大致相符；⒉被告及前開四位證人均有施用甲基安非他命之前科紀錄，業據被告自承及前開四位證人結證在卷，其中證人乙○○、戊○○、丁○○於九十七年八月十三日到案後經警採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應或甲基安非他命陽性反應等情，並有其等三人之委託鑑驗尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院九十七年八月十八日尿液檢驗報告各一紙附卷可憑（見偵查卷第一七四、一八六、二八七至二八九頁），並有前開四位證人因施用第二級毒品甲基安非他命經法院裁定觀察勒戒或判處罪刑之刑事裁判書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等資料附卷可按，堪認前開四位證人確均有向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用以解毒癮之需求存在等情以觀，由此足見前開四位證人顯均無甘冒偽證之重罪處罰風險，無端故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣第二級毒品重罪之情事，其等四人前開不利被告之證述，確與事實相符，堪予憑採。被告前開所辯，無非係事後圖卸罪責之虛詞，委無可採。
㈢按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊
性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決足按。被告就其確有販賣甲基安非他命予前開四位證人之犯行，於偵查中檢察官訊問及法官羈押訊問時均供承不諱，且前開四位證人就其等與被告交易甲基安非他命之重要情節均已結證綦詳而堪予憑採，均如前述。則被告所為附表一（編號３至１０）所示八次販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯行中，就被告確已交付甲基安非他命各一包予證人丙○○之次數，此部分證人丙○○前後證述內容雖有不一致之情形（偵查中證述八次，原審審理時則證述五次），惟由證人丙○○就附表一（編號３至１０）所示其向被告購買甲基安非他命之過程，其於原審審理時結證：我打電話與甲○○聯繫後，甲○○各交付甲基安非他命一包給我的次數有五次；甲○○拿甲基安非他命給我，我再付錢給甲○○等語（見原審卷
六五、六六頁），再佐以卷附證人丙○○與被告間於九十七年七月十一日、同年七月十九日、同年八月八日【即附表一（編號３、７、１０）之三次部分】之通訊監察譯文所載對話內容尚難認被告就該三次犯行確已交付甲基安非他命予證人丙○○等情以觀，此部分應以對被告有利認定即：被告就附表一（編號３、７、１０）之三次犯行為販賣甲基安非他命未遂外，尚不得僅以證人丙○○上開細節部分之證述有所瑕疵，即認為其證言不可採，亦甚明灼。
㈣按非法販賣甲基安非他命等毒品之交易型態，有所謂「大盤
」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證，在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白，不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證，並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參照）。經查，本案被告各次販賣第二級毒品之犯行，雖未查獲扣得任何甲基安非他命之毒品。然偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要，實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件，亦所在多有。況且，本案警方查獲被告時，距離被告各次販賣甲基安非他命予證人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○已隔相當時間，毒品交易早已完成，就販賣既遂部分前開四位證人為解毒癮亦已將該毒品施用完畢，顯難扣得相關物證，自無從以此作為有利被告之認定，亦甚明灼。
㈤又我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，
對於販賣甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣甲基安非他命可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與前開四位證人均非至親，且前開四位證人係因購買毒品而與被告接觸聯繫，甚且被告係以將第二級毒品攜至公共場所販賣予他人之方式為之，於此情形，被告豈會未賺取任何毒品之價差，甚且無償或無利可圖提供量微價高之甲基安非他命供前開四位證人施用，並甘冒遭警查獲之風險而如此作為之理。又因被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前開說明，則被告販賣甲基安非他命確有意圖營利之犯意並賺取差價，足堪認定。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
是本案事證明確，被告前揭犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
稱之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，就附表一編號（１、２、４、５、６、８、９及１１至１4）所示之十一次犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；就附表一（編號３、７、１０）所示之三次犯行，均係犯同條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認為被告前揭附表一（編號３、７、１０）所示之三次犯行係成立販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，惟此部分與被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，均規定於同一條文，自勿庸變更起訴法條。又檢察官移送併辦部分，核與本案檢察官起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又按刑法已於九十四年二月二日修正刪除原第五十六條所定
連續犯規定，並自九十五年七月一日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五點第㈣款參照）。再揆之原刑法第五十六條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第四條第一項規定之販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在九十五年七月一日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告本案各次販賣第二級毒品既遂、未遂之行為，自應按數罪分論併罰之，方稱允當（最高法院九十七年度臺上字第八七三號判決意旨參照）。是被告就附表一所示之各次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣另被告前因竊盜、恐嚇等犯行，經臺灣臺中地方法院以九十
五年度易字第六七七號各判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，嗣經本院以九十六年度聲減字第三四五五號裁定減為應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，業於九十七年二月二十七日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就附表一所示各次販賣第二級毒品部分，均應依法加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈤被告就附表一（編號３、７、１０）所示之三次犯行，雖已
著手於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之行為，然尚未交付毒品予證人丙○○，其犯罪核屬未遂，爰各依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。
㈥原審判決就被告所犯如附表一編號1號至14號所示之罪適用
毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、之規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、恐嚇等犯行經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，其竟仍不知悛悔警惕，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命而藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度非輕，且被告實際販賣之次數，以及販賣之對象達四人，再兼衡酌被告各次販賣毒品數量非鉅，獲取之利益亦微，及其犯後態度、智識程度、犯罪動機、手段、其中三次為販賣未遂等一切情狀，分別量處如附表一編號1至14所示之刑，並認扣案之附表二所示之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），為被告所有並持用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷九六頁），且係供被告本案各次販賣第二級毒品犯行所用之物，有如前述，而依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又被告本案各次販賣第二級毒品之所得【各如附表一（販賣毒品所得欄）所示之金額，合計為一萬五千五百元】，雖未據扣案，但不能證明業已費失，均應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之【各詳如附表一（宣告刑欄）所示之金額】，核其認事用法均無不當，量刑亦妥適，被告上訴雖未區分上訴之範圍，惟其於上訴狀理由欄（見本院卷第18頁至第20頁）及本院審理時（見本院卷第51頁背面）僅就本件上訴之原判決關於其於九十七年六月二十八日及九十七年七月五日販賣第二級毒品予丁○○部分，否認犯罪提起上訴，並未就附表一編號1至14之犯行，為任何具體之指摘。被告之選任辯護人於本院除就上開原判決關於其於九十七年六月二十八日及九十七年七月五日販賣第二級毒品予丁○○部分，表示不服以及認原審未依刑法第五十九條減輕其刑外，並未就附表一編號1至14之犯行為任何指摘，而本院認被告之販賣次數及對象均屬多數，顯無刑法第五十九條情堪憫恕之情形，原審就附表一編號1至14部分，未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並無何不當之處，綜上所述，被告本部分之上訴顯無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告於九十七年七月五日，在臺中市○○○路附近之「全聯福利中心」外，將價格為一千元之甲基安非他命一包販賣交付丁○○。且公訴人復於九十七年十一月二十六日臺灣臺中地方法院審判期日言詞追加起訴認：丁○○為施用第二級毒品甲基安非他命以解毒癮，於九十七年六月二十八日以其持用之門號為0000000000號之行動電話，撥打前開二七二號行動電話與被告聯繫約定交易甲基安非他命後，被告旋即於同日，在臺中市○○路○段附近之加油站外，將價格為九百元之甲基安非他命一包販賣交付丁○○，丁○○並當場將九百元交付被告。因認被告就此部分，亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。經查：公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告之供述、丁○○之證述以及被告以前開二七二號行動電話與丁○○持用行動電話間之通訊監察譯文為其主論據，惟查：被告於偵查中僅坦承：販賣安非他命予丁○○二次，第一次及第二次均7月間等語（見偵卷第264頁），雖被告於警詢及原審均否認販賣安非他命予丁○○，供稱：「我不認識證人（指丁○○），我根本無拿安非他命給證人」等語（見原審卷第
93頁）。惟丁○○於偵查中證稱：向 陳貴芳 之同居男子購買安非他命二次，一次97年5月，一次97年7月間等語（見偵卷第257頁）、於原審則證稱：「（辯護人問：你在警察局提到說你有一次今年六月二八日在臺中市○○○路附近之「全聯福利中心」，是由何人送？）是被告送的。（辯護人問：被告除了送這次甲基安非他命外，有無在其他送貨給你？）有一次，但是已經很久，時間我忘記了，被告有拿過二次。（辯護人問：另一次是六月二八日之前或之後？）我只知道被告拿二次給我，但是時間我忘記了，因 姐仔 去關回來我才又看到姐仔，所以我時間已經忘記了。‧‧‧（檢察官問：剛才辯護人問說九七年六月二八日，那次被告有拿甲基安非他命，為何時間記得那麼清楚？）因第一次是六月，姐仔叫被告送過來，被告一直在附近繞來繞去，所以我記得那次是六月，確實得時間我不記得，我只記得那天是下午。‧‧‧（檢察官問：你記得九七年七月五日、七月十九日，這二時間是否有向被告購買過甲基安非他命？）有時候我打電話姐仔沒有來，被告會送來，這二天我應該有打電話給被告。（檢察官問當時檢察官拿通訊譯文給你確認，當時你是確認九七年七月五日、七月十九日這二次？）當時我在檢察官所言是實在的。（檢察官問：所以這二天，你有打電話給被告購買甲基安非他命？）有打電話，但是有一通不是被告送毒品的，是姐仔送出來的。（檢察官問當時檢察官提示通訊監察譯文，是否如此？『提示97年偵查第19340號卷257-258頁並告以要旨』是的。（檢察官問：所以這二次都是你打電話給被告，都是被告交貨給你？）是的。交貨時間、地點、金額交易方式都是與偵查中所述相同。（檢察官問：剛剛辯護人針對六月二八日那天，那天你有打電話給被告購買毒品？）那天是打電話給姐仔，時間太久我不記得，應該是這樣，因之前打公共電話說他欠錢，只要九百元就可以買，所以那天我是打電話給被告，當時被告就說可以用900買毒品，我是以900元向被告買甲基安非他命，交貨地點好像是在臺中市○○路○段附近之加油站。（檢察官問：所以這次也是向被告買？）是的。（檢察官問：另七月十三日，這通電話是否也是交易毒品？）是的。（檢察官問：是否也是向被告買甲基安非他命？）是的，這次買1000元，交易地點臺中市○○○路附近之『全聯福利中心』。（檢察官問：另在七月五日這通，這次有無與被告交易？）這次無，因為沒有東西。（檢察官問：你剛剛所說，你與被告交易得次數為四次，是六月二八日、七月五日、七月十三日、七月十九日？）是的，地點就是我剛剛所說的，這四次得地點都是在臺中市○○○路附近之『全聯福利中心』或是臺中市○○路○段附近之加油站。有二次在臺中市○○路○段附近之加油站，是七月十九日，與六月二八日。另二次都是在臺中市○○○路附近之『全聯福利中心』。那是原本約在臺中市○○路○段附近之加油站外那邊，因離他們家太遠。‧‧‧（受命法官問：你剛剛說的那四次，是否都有拿到甲基安非他命？）這四次我都有拿到甲基安非他命，都是壹包。‧‧‧（被告問：你說我拿幾次毒品給你？）四次，如同我剛剛所述，通聯紀錄都有。」等語（見原審卷第91頁至第93頁），以被告與丁○○上開供述及證述，互相合致部分為二次，雖丁○○證稱被告計販賣四次，惟於原審又明確指證：七月五日並無交易等語，參以被告於偵查中自承二次交付丁○○甲基安非他命之時間均在七月間，且本件丁○○指稱九十七年六月二十八日係打電話給姐仔，則本件可明確認定被告販賣安非他命予丁○○之次數應僅二次，時間分別為九十七年七月十三日及九十七年七月十九日。其於九十七年六月二十八日及九十七年七月五日二次，丁○○之證述，前後不一，且與被告所供不一致，顯無從認定被告於九十七年六月二十八日九十七年及七月五日有販賣甲基安非他命予丁○○，原審判決關於被告被訴於九十七年七月五日、九十七年六月二十八日販賣甲基安非他命予丁○○部分，疏未詳予勾稽，遽予論罪科刑，即有違誤，被告上訴否認上開二次犯行，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於此部分及定應執行部分均予以撤銷改判，並諭知被告被訴本部分販賣第二級毒品均無罪，並就被告所犯如附表一編號1至14所示之犯行，主刑部分，定其應執行為有期徒刑十一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國98年4月30日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許麗花中華民國98年4月30日附表一：
┌──┬────┬──────────────┬──────┬───────────────────┐│編號│販賣對象│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑│││││（新臺幣）││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１│乙○○│乙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年六││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月二十六日以其持用之門號為○││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││000000000號之行動電││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││話，撥打0000000000││││││號行動電話與甲○○聯繫約定交││││││易甲基安非他命後，甲○○旋即││││││於同日，在乙○○當時位於臺中││││││縣太平市○○路八九○南巷二弄││││││六號之居處樓下，將價格為一千││││││元之甲基安非他命一包販賣交付││││││乙○○，乙○○並當場將一千元││││││交付甲○○。│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│２│乙○○│乙○○為施用第二級毒品甲基安│一千五百元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月十五日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍百元沒收││││二二八號行動電話，撥打前開二││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││七二號行動電話與甲○○聯繫約││之。││││定交易甲基安非他命後，甲○○││││││旋即於同日在其位於臺中縣太平││││││市○○路○段○○○號七樓之一││││││之居處內，將價格為一千五百元││││││之甲基安非他命一包販賣交付孟││││││ 素貞 ，乙○○並當場將一千五百││││││元交付甲○○。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│３│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│無│甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期││││非他命以解毒癮，於九十七年七││徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物沒收││││月十一日以其持用之門號為○九││。││││00000000號行動電話，││││││撥打前開二七二號行動電話與江││││││ 俊平 聯繫並約定交易價格一千元││││││之甲基安非他命一包及交易地點││││││後，甲○○應允販賣與丙○○達││││││成合意而著手販賣甲基安非他命││││││後，惟甲○○嗣未將甲基安非他││││││命交付丙○○，而販賣甲基安非││││││他命未遂。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│４│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月十二日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││五九五號行動電話，撥打前開二││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││七二號行動電話與甲○○聯繫約││││││定交易甲基安非他命後，甲○○││││││旋即於同日，在臺中市○○路四││││││段某處，將價格為一千元之甲基││││││安非他命一包販賣交付丙○○，││││││丙○○並當場將一千元交付 江俊 ││││││平。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│５│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月十四日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││五九五號行動電話，撥打前開二││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││七二號行動電話與甲○○聯繫約││││││定交易甲基安非他命後，甲○○││││││旋即於同日，在臺中市○○路四││││││段某處，將價格為一千元之甲基││││││安非他命一包販賣交付丙○○，││││││丙○○並當場將一千元交付江俊││││││平。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│６│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月十五日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││五九五號行動電話，撥打前開二││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││七二號行動電話與甲○○聯繫約││││││定交易甲基安非他命後，甲○○││││││旋即於同日，在臺中市○○路四││││││段某處，將價格為一千元之甲基││││││安非他命一包販賣交付丙○○，││││││丙○○並當場將一千元交付江俊││││││平。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│７│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│無│甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期││││非他命以解毒癮，於九十七年七││徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物沒收││││月十九日以前開0000000││。││││五九五號行動電話，撥打前開二││││││七二號行動電話與甲○○聯繫並││││││約定交易價格一千元之甲基安非││││││他命一包及交易地點後，甲○○││││││應允販賣與丙○○達成合意而著││││││手販賣甲基安非他命後，惟江俊││││││平嗣未將甲基安非他命交付洪招││││││財，而販賣甲基安非他命未遂。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│８│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月二十日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││五九五號行動電話，撥打前開二││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││七二號行動電話與甲○○聯繫約││││││定交易甲基安非他命後，甲○○││││││旋即於同日，在丙○○位於臺中││││││縣大里市○○路○○巷○○弄二││││││號之居處附近，將價格為一千元││││││之甲基安非他命一包販賣交付洪││││││招財，丙○○並當場將一千元交││││││付甲○○。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│９│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月二十二日以前開○九三六八六││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││二五九五號行動電話，撥打前開││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││二七二號行動電話與甲○○聯繫││││││約定交易甲基安非他命後，江俊││││││平旋即於同日，在臺中市○○路││││││四段某處，將價格為一千元之甲││││││基安非他命一包販賣交付丙○○││││││，丙○○並當場將一千元交付江││││││俊平。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１０│丙○○│丙○○為施用第二級毒品甲基安│無│甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期││││非他命以解毒癮，於九十七年八││徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物沒收││││月八日以前開00000000││。││││九五號行動電話，撥打前開二七││││││二號行動電話與甲○○聯繫並約││││││定交易價格一千元之甲基安非他││││││命一包及交易地點後，甲○○應││││││允販賣與丙○○達成合意而著手││││││販賣甲基安非他命後，惟甲○○││││││嗣未將甲基安非他命交付丙○○││││││，而販賣甲基安非他命未遂。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１１│戊○○│戊○○為施用第二級毒品甲基安│四千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月七日以其持用之門號為○九二││扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如││││0000000號之行動電話，││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││撥打前開二七二號行動電話與江││││││俊平聯繫約定交易甲基安非他命││││││後，甲○○旋即於同日，在臺中││││││市○○○路上某處，將價格為四││││││千元之甲基安非他命一包販賣交││││││付戊○○，戊○○並當場將四千││││││元交付甲○○。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１２│戊○○│戊○○為施用第二級毒品甲基安│二千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月二十四日以前開○九二○九九││扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如││││○三○五號之行動電話，撥打前││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││開二七二號行動電話與甲○○聯││││││繫約定交易甲基安非他命後，江││││││俊平旋即於同日，在臺中市旱溪││││││東路上某處，將價格為二千元之││││││甲基安非他命一包販賣交付黃信││││││乾，戊○○並當場將二千元交付││││││甲○○。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１３│丁○○│丁○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││（追加起│非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未│││訴部分）│月十三日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││八八五號之行動電話，撥打前開││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││二七二號行動電話與甲○○聯繫││││││約定交易甲基安非他命後，江俊││││││平旋即於同日，在上址「全聯福││││││利中心」外，將價格為一千元之││││││甲基安非他命一包販賣交付 龔琴 ││││││瑟，丁○○並當場將一千元交付││││││甲○○。│││├──┼────┼──────────────┼──────┼───────────────────┤│１４│丁○○│丁○○為施用第二級毒品甲基安│一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││非他命以解毒癮，於九十七年七││柒年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未││││月十九日以前開0000000││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││八八五號之行動電話，撥打前開││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││二七二號行動電話與甲○○聯繫││││││約定交易甲基安非他命後，江俊││││││平旋即於同日，在上址加油站外││││││，將價格為一千元之甲基安非他││││││命一包販賣交付丁○○，丁○○││││││並當場將一千元交付甲○○。│││└──┴────┴──────────────┴──────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├──┼──────────────────────────┤│１│手機（Ｇ─ＰＬＵＳ）壹支（含門號為000000000│││二號之ＳＩＭ卡壹張）。│└──┴──────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。