裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2248號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2248號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王兆松選任辯護人陳芝荃律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17231號），本院判決如下：
主文王兆松販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表所示之物沒收之；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、王兆松明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年1月22日下午5時34分許、下午6時1分許，王兆松以其所有、扣案如附表所示之行動電話1支（其內插放亦屬其所有、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張），與已成年之林 裕英 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○街○○○號前見面，王兆松並以新臺幣（下同）2,500元（起訴書誤載為3,000元）之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予 林裕英 收受，林裕英則交付2,500元予王兆松，以此方式賺取價差牟利。
二、本案因警方循線依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發之101年聲監字第2195號通訊監察書，對林裕英所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並經林裕英坦承其扣案之毒品來源為王兆松，嗣於102年7月30日下午6時5分許，經警持本院所核發102年聲搜字第1897號搜索票，至王兆松位於臺中市○○區○○路0段000號住處執行搜索，並扣得上開王兆松所有、供本案犯罪所用、如附表所示之行動電話1支，而為警查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，故堪認本案被告及證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，且由本判決逕予更正載為甲基安非他命，先予敘明。
二、證據能力：㈠被告與其辯護人雖爭執證人林裕英偵訊筆錄之證據能力（見
本院卷第28、32頁背面，被告與其辯護人雖另爭執證人林裕英警詢筆錄之證據能力，惟本判決有罪部分並未引用作為對被告不利之證據），惟按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經具結之證述，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之本院101年聲監字第2195號通訊監察書（含電話附表，見本院卷第38至39頁），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且據被告及證人林裕英於本院審理時確認屬實（見本院卷第28、98、
114、120頁），並經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
㈢如附表所示之扣案物品，因非屬供述證據而無傳聞法則之適
用，且上開屬被告所有之物，未經被告主張執行搜索及查扣之員警有何非法之行為，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，均具有證據能力。
㈣另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院到庭檢察官、被告二人及其選任辯護人於本院準備程序同意作為證據（見本院卷一第66頁背面、第71頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、事實認定：訊據被告固坦承於102年1月22日下午5時34分許、下午6時1分許，以扣案如附表所示之行動電話1支（其內插放未扣案之門號0000000000號SIM卡1張），與林裕英所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○街○○○號前見面等情，惟矢口否認有販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予林裕英收受，並收受林裕英交付之現金2,500元，辯稱：證人林裕英所述不實，我們真的是去逛夜市，我之前是和林裕英合資購買毒品，我確實沒有販賣毒品甲基安非他命給他等語（見本院卷第28頁），惟查：
㈠依證人林裕英持用之門號0000000000號行動電話與被告所持
用之門號0000000000號行動電話於102年1月22日下午5時34分9秒許、下午6時1分52秒許之通訊監察譯文（見中市0000000000000000號卷第13頁）之通話內容如下：
┌──┬──┬───┬───┬──────────┐│日期│時間│對象（│對象（│通話內容││││A）│B）││├──┼──┼───┼───┼──────────┤│102│下午│門號09│門號09│A（指林裕英，下同）││年1│5時│264623│893331│：喂。││月22│34分│67號行│11號行│B（指被告，下同）：││日│9秒│動電話│動電話│怎樣要來逛夜市喔？│││許│││A： 恩阿 。││││││B：今天禮拜二有阿。││││││A：你要來還是怎樣？││││││B：你來阿夜市在我們││││││這裡190的你知道嗎？││││││A：我知道阿。││││││B：你去他家，到了在││││││打給我。││││││A：好。│├──┼──┼───┼───┼──────────┤│102│下午│門號09│門號09│A：喂，我到了。││年1│6時1│264623│893331│B：好。││月22│分52│67號行│11號行│││日│秒許│動電話│動電話││└──┴──┴───┴───┴──────────┘足認被告與證人林裕英確實有於102年1月22日下午5時34分9秒許、下午6時1分52秒許通話，並相約於綽號「190」之人家見面，此亦為被告所坦認（見本院卷第28頁）。
㈡證人林裕英於本院審理中證稱：上開譯文內容是我要去跟他
拿藥，也就是甲基安非他命，夜市代表烏日菜市場，190（台語）是被告的一個朋友，住在烏日市場裡面、銀樓旁邊，「逛夜市」是指要來買藥嗎，我就跟他說是，當天有跟被告交易，我買了含袋重1公克、2,500元的甲基安非他命，一手交錢、一手交貨等語（見本院卷第98頁至第113頁背面），核與證人林裕英於偵查中之證述相符（見102年度偵字第17231號卷第49至51頁），並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、扣案HTC廠牌行動電話照片、102年度保管字第3501號扣押物品清單、本院101年度聲監字第2195號通訊監察書（含電話附表）、通聯紀錄（含基地台位置）各1份在卷可稽（見中市0000000000000000號卷第15至17、24至25頁，102年度偵字第17231號卷第17頁，本院卷第38至39、64至65頁）。
㈢被告雖辯稱：我們真的是去逛夜市等語，惟被告於本院審裡
時供稱：我與證人林裕英約見面的地點就在我家後面，不用2分鐘；下班的時候人家約就會去逛，我常無聊就去逛夜市等語（見本院卷第114頁背面、第120頁背面）。倘被告所言為真，則其與證人林裕英於電話中相約「逛夜市」，證人林裕英即應立即意識到，被告是約證人林裕英去被告家附近、被告常常去逛的夜市逛逛。然細觀上述通話內容，被告先詢問證人林裕英是否要逛夜市，證人林裕英允諾後，竟詢問被告：「你要來還是怎樣？」，而被告回答：「你來阿夜市在我們這裡190的你知道嗎？」（見中市0000000000000000號卷第13頁），證人林裕英於被告相約「逛夜市」後，竟還接著詢問被告是否要到證人林裕英這邊，待被告 陳明 是指我們這裡的、190的家等語，證人林裕英才表示了解，顯見被告及證人林裕英口中之「逛夜市」等語並不是指特定之地點，與被告所述顯不相符。另證人林裕英於本院中供稱：我跟被告的往來單純就是要向他購買甲基安非他命，沒有其他的往來和聯絡（見本院卷第106頁），再參照證人林裕英與另名毒品來源 蕭彬綸 （綽號「小麥」，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林裕英之犯罪事實，業經本院以102年度訴字第793號判決認定在案，見本院卷第78頁至第94頁背面）於102年1月22日下午9時15分17秒許之通聯譯文，亦使用「逛夜市」之代號（惟此部分證人林裕英於本院審理中否認有購買毒品，供稱當天只有去還之前毒品交易所欠小麥的錢，因為沒有還錢小麥就不會給他毒品，見本院卷第113頁），足見通聯譯文中相約「逛夜市」，確實是被告與證人林裕英相約交易第二級毒品甲基安非他命之暗語。
㈣證人林裕英雖一度證稱其於上揭時、地係向被告購買3,000
元之甲基安非他命，惟於偵查中確認係2,500元（見102年度偵字第17231號卷第50頁），且於本院中證稱：是1公克含袋重，我交2,500元現金給被告等語（見本院卷第109頁背面），是以證人林裕英雖曾於警詢中供稱是向被告購買3,000元之甲基安非他命，惟證人林裕英既已於偵查中更正為2,500元，且於本院審理中確認在案，足認被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕英1次之價額、數量，應為如犯罪事實欄一所示之認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如犯罪事實欄一所示之毒品交易屬有償行為，並無其他證據足供調查以認定被告係另基於某種非圖利本意之關係而為交付，是足以認定被告有償交付毒品甲基安非他命，主觀上確具有販賣之營利意圖甚明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前述犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖於本院審理時供稱：我的毒品來源是證人林裕英，我
之前都是跟他購買的等語（見本院卷第121頁），惟於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中均否認犯行，且亦供稱：我之前是和證人林裕英合資購買毒品，我要施用都是去找證人林裕英，證人林裕英再去找藥頭等語（見本院卷第28頁、第120頁背面、第121頁背面），前後所述已有不同，是以難認有毒品危害防制條例第17條第1、2項之適用。
㈢爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：甲基安非他命為列管之第二級毒品，危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，被告竟意圖營利，以如犯罪事實欄一所示之方式，以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命含袋重1公克予證人林裕英1次，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，所為實值非難。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高職畢業，以工為業，業據被告於警詢中陳明在卷（見中市0000000000000000號卷第1頁）；被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第4頁）。
3.犯罪後之態度：被告否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院衡以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，所販賣之毒品數量、所得非鉅，惟考量所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且被告否認犯行，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
㈤從刑部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）參照】。
2.扣案如附表所示之HTC廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，扣押物品清單誤載為00000000000000號，見中市0000000000000000號卷第26頁），係被告所有之物，此據被告於本院陳明在卷（見本院卷第118頁背面），且係被告供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，自應於
主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之。
3.未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有之物，此據被告於本院陳明在卷（見本院卷第118頁背面），且係被告供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，雖未扣案，仍應於主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4.被告販賣第二級毒品之所得財物2,500元，雖未扣案，仍應於主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分（即被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品罪嫌，應諭知無罪部分）：
一、公訴意旨另略以：被告王兆松於102年1月22日晚間9時33分許，以門號0000000000號行動電話，與林裕英所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，林裕英自行前往臺中市○○區○○街○○○號前見面，被告並以2,500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予林裕英收受，林裕英則交付2,500元予被告，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可循。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認此部分被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，主要無非係以證人林裕英於警詢及偵查中之證述、當日通聯譯文為其論據。惟訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：譯文確實是我與證人林裕英的通話內容，但我沒有販賣甲基安非他命給證人林裕英；證人林裕英是要我幫他買手機吊飾，那時我人在外面，我不希望再去幫他跑，我就敷衍他，夜市9點多沒甚麼人潮就收攤等語（見本院卷第28頁、第114頁背面至第115頁背面）。經查：
㈠證人林裕英雖於偵查中證稱：「手機吊飾」是代號，是毒品
的意思等語（見102年度偵字第17231號卷第49頁），惟依證人林裕英持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於102年1月22日下午9時2分28秒許、下午9時13分38秒許之通訊監察譯文（見中市0000000000000000號卷第13頁），證人林裕英向被告詢問後，被告向證人林裕英表示手機吊飾都沒了，並表示明天中午再過去找證人林裕英，請證人林裕英明天記得幫被告買東西，而證人林裕英允諾之，顯見當時被告已與證人林裕英約定隔日再見面，並無約定通話後立即見面之情形。
㈡再依證人林裕英持用之門號0000000000號行動電話與證人林
裕英之另名毒品來源蕭彬綸（蕭彬綸販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林裕英之犯罪事實，業經本院以102年度訴字第793號判決認定在案，見本院卷第78頁至第94頁背面）所持用之門號0000000000號行動電話於102年1月22日下午9時15分17秒許之通訊監察譯文，證人林裕英與被告通話完畢後，即與蕭彬綸相約還錢並吃蒙古烤肉（此部分證人林裕英於本院審理中否認有購買毒品，供稱當天只有去還之前毒品交易所欠小麥的錢，因為沒有還錢小麥就不會給他毒品，見本院卷第113頁），證人林裕英亦於本院審理中證稱：我此通與蕭彬綸之通話是要與蕭彬綸去文心夜市吃蒙古烤肉，那天我有與蕭彬綸見面等語（見本院卷第105頁背面），足認證人林裕英與蕭彬綸於該日下午9時15分17秒許相約吃蒙古烤肉後，確實有赴約前往。另參照被告所持用之門號0000000000號行動電話於102年1月22日下午下午9時許起至隔日上午5時許之雙向通聯紀錄（見本院卷第64至65頁），被告於下午9時13分38秒許後即未有與證人林裕英之通聯紀錄，則證人林裕英既於該日下午9時15分17秒許與蕭彬綸相約吃蒙古烤肉後有赴約前往，實無可能在未另外以電話再次聯絡被告之情形下，於當日稍晚不明時間，再度與被告交易第二級毒品甲基安非他命。
㈢證人林裕英雖於本院審理時證稱：我102年1月22日確實有跟
被告購買2次毒品（見本院卷第100頁背面）等語，惟就第2次購買毒品的時間，先是陳稱：當日下午9時13分38秒許我與被告之通訊監察譯文，是我要再跟被告拿甲基安非他命，我在譯文結束後確實有去找被告等語（見本院卷第100、102頁），又陳稱：當日下午9時13分38秒許我與被告之通訊監察譯文中被告跟我說都沒了，所以我後來沒有再去找被告；我第2次去找被告是在當日下午9時13分38秒許通訊監察譯文之前，我有可能是用別的電話等語（見本院卷第101頁至第103頁背面），證人林裕英於同次審理程序中之證述已有明顯之出入，實難單憑此一有瑕疵之指述遽為被告不利之認定。
四、綜上所陳，依公訴意旨前開所舉之證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林裕英之事實，無從說服本院形成被告此部分有罪之確切心證，依罪疑唯利於被告之原則，自不得就此部分對被告為有罪之認定。此外，本院復查無其他確切之證據，足證被告有上開販賣第二級毒品之行為，被告前開被訴販賣第二級毒品之罪嫌即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中華民國103年7月22日
刑事第七庭審判長法官李雅俐
法官周莉菁法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國103年7月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──────────────────────────┐│物品名稱│├──────────────────────────┤│HTC廠牌行動電話1支（102年度院保字第1943號扣押物品清││單，本院卷第7頁）│└──────────────────────────┘