臺灣高等法院112年度原金上重訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年原金上重訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國112年09月27日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決112年度原金上重訴字第1號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告黃牟立元（原名牟立元、牟彥榮、 黃彥榮 ）選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 洪煜盛 律師（民國112年8月7日終止委任）上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第32號，中華民國111年12月2日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第14195號、108年度調偵續字第21號、109年度偵字第9388、20246號，移送原審併辦案號：108年度偵字第5023號、109年度偵字第11341、193
88、23634號，移送本院併辦案號：112年度偵字第1355、1356號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃牟立元所處之刑及沒收已繳回之犯罪所得撤銷。
黃牟立元就所共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
本案就被告黃牟立元部分，僅黃牟立元提起上訴，檢察官並未上訴，且黃牟立元已明確表明僅針對原審量刑過重及沒收部分提起上訴，對原判決認定其犯罪事實及所犯罪名則不上訴。是就黃牟立元部分，本院審理範圍僅限於原判決之量刑及沒收，至於原判決認定其犯罪事實、所犯罪名及法條，則非本院審查範圍，此部分引用原判決之記載。
二、對原判決之審查：㈠原判決認被告黃牟立元就其被訴違反銀行法犯行之主要部
分，已於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，而依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，以行為人責任為基礎，審酌黃牟立元與另案被告 李蓮芝 共同非法經營收受存款業務，就黃牟立元共犯範圍所收受之資金共計1,053萬元，影響金融秩序情節非輕，並造成如原判決附表一編號1、10、11、12、13、15、19、20所示共8人受有財產損害；其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的及手段、所生損害、共犯結構之分工及參與程度，自述智識程度及其家庭經濟狀況（原審卷二第232頁）等一切情狀，量處其有期徒刑二年，固非無見。然被告黃牟立元於原審並未與本案投資人達成和解或賠償損害，於本院審理中則陸續與部分投資人 潘怡臻 （編號10）、 卓予童 （編號11）、 周姿君 （編號12）、 陳貞蓁 （編號20）達成和解並承諾分期賠償渠等財產損害，迄本案辯論終結時黃牟立元已給付潘怡臻75,000元、卓予童75,000元、周姿君10萬元、陳貞蓁7萬元（合計共32萬元），此有黃牟立元112年8月30日、同年9月1、8日刑事陳報狀所附與渠等之和解書（本院卷二第455至497頁）在卷可查，可見黃牟立元已有彌補部分投資人部分損害之具體行為，是量刑基礎已有變更，原審未及審酌，即有未合。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等情，為有理由，應由本院將原判決就黃牟立元所處之刑撤銷並重為量刑。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃牟立元與另案被告李
蓮芝、 張哲維 共犯本罪對社會金融秩序造成之危害，黃牟立元就其共犯範圍所收受之資金共計1,053萬元，影響金融秩序情節非輕，並造成如原判決附表一編號1、10、11、12、13、15、19、20所示共8人受有財產損害；其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的及手段、所生損害、共犯結構之分工及參與程度，自述智識程度及其家庭經濟狀況（原審卷二第232頁），並已與部分投資人達成和解並賠償部分財產損害共32萬元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢按銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪
行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。次按刑法第38條之1第5項規定：
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告黃牟立元自承因本案犯行可實際獲得其所招攬金額2.5％之利益，即263,250元（計算式：1,053萬×2.5％=263,250元，原審卷二第225頁），此外依卷內事證尚難認黃牟立元對於如附表一所示本案募得款項有何事實上之處分權，又黃牟立元業已主動繳回上開263,250元之犯罪所得（原審卷二第385至386頁），本應依銀行法第136條之1宣告沒收。然依前述，黃牟立元於本院審理中已與其招攬之部分投資人達成和解並賠償部分財產損害共32萬元，已超過其本應沒收之犯罪所得，應認黃牟立元本案獲得之犯罪所得已實際合法發還給被害人。是依前揭規定，不應再對黃牟立元宣告沒收犯罪所得。原判決未及審酌，而對黃牟立元宣告沒收犯罪所得，尚有違誤。被告黃牟立元上訴主張其已賠償部分投資人財產損害，不應再宣告沒收等情，為有理由，應由本院將原判決宣告沒收黃牟立元已繳回之犯罪所得263,250元部分撤銷之。
㈣被告黃牟立元及辯護人雖請求為緩刑宣告，且黃牟立元於
本案前確無刑事犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟其為一己之私貿然而為本案非法吸金之重大犯行，顯見法治觀念淡薄，於犯後固已坦承犯行，但於原審並未與被害人達成和解，於本院審理中雖已與其招攬之部分被害人達成和解並賠償部分損害，但僅履行部分和解金額，且未與其招攬之全部被害人和解徵得原諒，併衡酌其犯罪情節、參與程度、對告訴人、被害人等所生之損害等情，審酌再三，認其所受刑之宣告尚無以暫不執行為適當之情，爰不為緩刑之宣告。
三、退併辦：臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第1355、1356號移送本院併辦意旨（與108年度偵字第5023號、109年度偵字第11341、19388、23634號移送原審併辦意旨相同）略以：
被告黃牟立元與另案被告李蓮芝、張哲維針對併辦意旨書附表所示之人，除犯銀行法非法經營收受存款業務罪外，另共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，而對渠等共犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，此部分與被告黃牟立元所犯銀行法非法經營收受存款業務罪有想像競合之一罪關係，而請求併予審理等語。然查，被告黃牟立元經檢察官追加起訴涉犯修正前刑法詐欺取財罪嫌部分，業經原審認定不能證明犯罪，而不另為其無罪之諭知，檢察官就此事實認定並未上訴而確定，亦非本院審查範圍，是此部分併辦，本院無從併審，應退回檢察官另為適法之處理（至於移送併辦意旨另指被告黃牟立元就併辦意旨書附表所示之人所犯銀行法非法經營收受存款業務罪部分，已經原審審理判決，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蔡正雄、朱家蓉追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國112年9月27日
刑事第二十四庭審判長法官陳德民
法官葉力旗法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國112年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。