裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3082號刑事判決
裁判日期：民國112年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3082號上訴人即被告 歐陽勤恭
指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1278號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第20752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理範圍上訴人即被告歐陽勤恭不服原判決而提起上訴，於民國112年7月20日繫屬本院，有原審法院112年7月20日新北院英刑貴111訴1278字第115317號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁）。被告於刑事上訴狀中聲明上訴理由為其已認罪，不服判決過重而提起上訴云云（見本院卷第36-37頁）。復於本院審理期日明確陳稱對於原審所認定之犯罪事實、證據、適用法條及沒收均不爭執，僅爭執量刑等語（見本院卷第83頁），已明示僅就原判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，先予敘明。
貳、上訴意旨
一、被告上訴意旨略以：被告已認罪，然原審判決量刑過重云云。
二、辯護人辯護要旨：被告於原審審理時坦承本案犯行，犯後態度良好，顯見悔悟之心，主觀惡性非重。本案共犯 蕭宇祐 駕駛被告車輛前往交付毒品予買家途中，經警臨檢並經同意搜索後，查獲本件扣案毒品而販賣未遂，故本件毒品尚未散布至社會、而未危害國民健康影響社會秩序，犯罪情節尚屬輕微。況本件毒品為第三級，藥性較低、成癮性不高，可歸責性相對偏低，更與長期販賣毒品之大盤或中盤毒梟有間，本件犯罪情節顯有法重情輕值得憫恕之處，應爰依刑法第59條規定酌減其刑，原審量處共犯蕭宇祐有期徒刑1年6月，並予以緩刑4年，對被告則科處有期徒刑3年8月，違反比例及平等原則云云。
參、上訴駁回之理由
一、本件被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之科刑事由：
㈠本案被告所欲共同販賣之毒品咖啡包經鑑定結果，含第三級
毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，而屬毒品危害防制條例第9條第3項所規定混合二種以上之毒品。被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定本刑，並加重其刑至二分之一。
㈡被告已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行
為之實行，惟因共犯蕭宇祐於交付毒品過程中為警查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。㈢本件無從援依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖不法利益，漠視法令規定而共為販賣第三級毒品犯行，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且本案係因共犯於交付毒品過程中遭警查獲，始未能販賣既遂，已難認被告之犯罪情節尚屬輕微；再參被告於本案犯行前之111年2月間即涉有販賣第三級毒品未遂犯行，經原審法院以111年度訴字第1242號判決判處有期徒刑2年，嗣被告同針對量刑上訴，經本院以112年度上訴字第1849號判決駁回上訴，被告於該案遭警查獲後，仍不知警惕，再度為本案共同販賣第三級毒品犯行，實難認其有何科以最低法定刑度而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形。況被告本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定本刑，並加重其刑至二分之一，然亦已依刑法第25條第2項未遂減刑規定減輕其刑，已無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人為被告利益主張本件販賣毒品未遂、毒品尚未散布至社會、未危害國民健康影響社會秩序，犯罪情節尚屬輕微；本件毒品為第三級，藥性較低、成癮性不高，可歸責性相對偏低，更與長期販賣毒品之大盤或中盤毒梟有間等節，其中就販賣毒品未遂、毒品尚未散布至社會、未危害國民健康影響社會秩序，犯罪情節尚屬輕微等節，為未遂犯依刑法第25條第2項未遂減刑規定減輕其刑之範疇，其餘亦均屬科刑審酌事由，無涉於犯行是否有足堪憫恕之判斷依據，辯護人上開請求，尚屬無據。
二、另原審業已審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案共同販賣第三級毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該，惟念其犯後於法院審理時終能坦承犯行，堪認已有悔意，再考量被告所欲販賣毒品之數量、種類及價格，並參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，酌情從輕量處有期徒刑3年8月，量刑尚屬妥適，更屬法定低度刑，且已審酌被告上訴意旨所指犯後於法院審理時坦承犯行暨辯護人所為被告辯護稱之有悔悟之心等節，核無不當，應予維持。另本院綜合上述情狀，同難認被告犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，原審就此亦已敘明未援依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，已如前述。辯護人為被告利益主張應依刑法第59條規定酌量減輕被告刑度，難認有據。
三、原審量刑並未違反比例及平等原則：如前所述，被告於本案犯行前之111年2月間即涉有販賣第三級毒品未遂犯行，經原審法院以111年度訴字第1242號判決判處有期徒刑2年，嗣被告針對量刑上訴，經本院以112年度上訴字第1849號判決駁回上訴，被告於該案遭警查獲後，仍不知警惕，於111年5月9日與友人蕭宇祐共犯本件販毒犯行，而觀諸被告所不爭執之本件犯行之行為分擔，係由被告先與姓名年籍不詳之買家談妥毒品交易之時間、地點與價格、數量後，再於同日下午4時許，在新北市板橋區重慶路245巷某處，將第三級毒品愷他命3包及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包14包交給共犯蕭宇祐，推由蕭宇祐駕駛被告提供之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往臺北市大安區敦化南路1段某處交付予購買上開毒品之買家，並約定以愷他命每公克新臺幣（下同）2,000元、毒品咖啡包每包400元之價格向買家收取款項，另議定蕭宇祐可從中分得愷他命每公克100元、毒品咖啡包每包100元之報酬。惟蕭宇祐於翌（10）日凌晨1時7分許，駕駛系爭車輛欲前往交付毒品予買家之途中，經警臨檢並經其同意搜索後，於系爭車輛內查獲本案毒品，上開販毒犯行因而止於未遂。是以本件被告販賣毒品之相關動機、目的、犯罪手段及參與程度，應受苛責及涉案程度，均遠高於共犯蕭宇祐，原審參酌各該量刑因子，對被告科處相異且重於共犯蕭宇祐宣告刑之刑度，並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，辯護人指摘原判決量刑有違反比例及平等原則，同無理由。
四、基此，被告就量刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。
中華民國112年9月27日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國112年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。