臺灣新北地方法院109年度訴字第1185號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1185號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1185號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭名宏指定辯護人本院公設辯護人湯明純被告 劉雅芳 指定辯護人本院公設辯護人 蔡承翰 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28270號、109年度偵字第30871號），本院判決如下：
主文鄭名宏共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月；扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳拾參年。
劉雅芳共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月；扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、鄭名宏、劉雅芳均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款規定所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以鄭名宏所持用之搭配門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張）作為聯絡工具，而分別為下列犯行：㈠於民國109年6月6日7時59分許， 謝定綸 以其所持用之門
號0000000000號行動電話撥打鄭名宏前開行動電話，以「女朋友」作為第一級毒品海洛因之暗語，欲向鄭名宏購買第一級毒品海洛因，雙方約定交易毒品之時間、地點後，於同日11時42分鄭名宏、謝定綸通話後之某時許，劉雅芳在新北市○○區○○街○○號三多派出所附近，交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包給謝定綸，謝定綸則交付新臺幣（下同）1,
500元給劉雅芳後完成交易。㈡於109年7月2日13時25分許， 賴耀琪 以其所持用之門號00
00000000號、門號0000000000號行動電話撥打鄭名宏前開行動電話（由劉雅芳接聽），雙方約定交易毒品之時間、地點以及交易半兩（約18.75公克）之海洛因後，劉雅芳先於同日21時47分許，在新北市○○區○○路0段0號新北市立土城醫院（下稱土城醫院）碰面，於交易過程中劉雅芳再度向賴耀琪鼓吹要求賴耀琪購買1兩（約37.5公克）之海洛因，並讓賴耀琪賒欠款項，賴耀琪嗣後發現劉雅芳所交付之海洛因數量僅半兩，即於同日22時29分聯繫鄭名宏表示數量不足，復劉雅芳於109年7月3日17時56分、18時45分許，分別持用鄭名宏前開行動電話與賴耀琪聯繫，雙方再度約定交易之時間、地點，劉雅芳於109年7月3日18時45分雙方通話後之某時許，與賴耀琪在土城醫院見面，劉雅芳交付半兩海洛因與賴耀琪，賴耀琪後於109年7月5日22時46分後之某時許，前往新北市立土城醫院，支付賒欠之購買毒品價金200,000元與鄭名宏而完成交易。嗣經警持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票對鄭名宏、劉雅芳進行拘提、附帶搜索，當場扣得搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告自白之任意性部分被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告鄭名宏於本院準備程序時，否認偵查以及本院羈押訊問時自白之任意性，辯稱：伊於偵查時以及本院羈押訊問時，毒癮發作，迷迷糊糊的，伊也不知道當時在說什麼云云（見本院109年度訴字第1185號卷，下稱本院1185卷，第116頁）。惟查，被告於109年7月28日檢察官製作偵訊筆錄以及同日本院羈押程序訊問時，其中被告於製作偵訊筆錄之始雖有向檢察官表示因罹患癌症而身體不舒服，當中亦有數度趴在桌上回答問題之情形，然對於檢察官之詢問，均能明白理解、清楚應答，甚至能與在場之辯護人溝通、討論，且於訊問之初尚否認本件犯行，直至偵訊之末始坦承有販賣毒品之犯行，並無言語含糊、答非所問或聲音虛弱不舒服之情形，而未表示有毒癮發作之情況，有本院勘驗筆錄在卷（見本院1185卷，第197至20
1頁）；於本院羈押程序訊問時，雖表示因毒癮發作以及罹患癌症而身體不適，但仍表示可即時接受訊問，尚能清楚針對問題回答，而觀諸被告之偵訊、本院訊問內容，對於販賣毒品之時間、地點、交易對象、交易細節，乃至於犯罪所得均能清楚回答，亦有本院勘驗筆錄在卷（見本院1185卷第19
4至196頁），況且被告於製作偵訊筆錄以及本院羈押程序，均有辯護人在場，而未見辯護人主張或反應被告身體狀況不佳而無法接受訊問，顯見被告於當日檢察官偵訊、本院訊問時所為之自白，於外在客觀情況而言，應無如被告所辯因毒癮發作，致其陳述不具任意性之情形。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查證人賴耀琪、劉雅芳於警詢時之陳述，為被告鄭名宏以外之人於審判外之陳述，且被告鄭名宏及其辯護人均主張該陳述無證據能力（見本院1185卷第117頁），經查證人賴耀琪、劉雅芳於警詢中所為之陳述，核屬被告鄭名宏以外之人於審判外之陳述，被告鄭名宏及其辯護人爭執其等於警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文規定例外得為證據之情形，應認上開證人賴耀琪、劉雅芳於警詢時所為之陳述，並無證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院105年度台上字第2276號、105年度台上字第1285號、105年度台上字第430號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院105年度台上字第2161號、104年度台上字第3052號、104年度台上字第734號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院所核發之10
9年度聲監字第362號、109年度聲監字第466號、109年度聲監續字第663號通訊監察書各1份附卷可稽（見本院1185卷第103至110頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告鄭名宏、劉雅芳及其等辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院1185卷第329頁），足認前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。
四、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院108年度台上字第3781號判決、108年度台上字第399號判決參照）。
查本件證人謝定綸於警詢時，就被告鄭名宏共同販賣第一級毒品海洛因之經過，與本院審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，此有證人謝定綸之警詢筆錄及本院審判筆錄在卷可稽（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28270號卷，下稱偵28270卷，第295至301頁；本院1185卷第304至311頁）。再酌諸證人謝定綸警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，且均未向檢察官或本院表示警詢有非基於自由意志陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形。且證人謝定綸於警詢當日係執行搜索後製作警詢筆錄，斯時證人較無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
106年度台上字第3166號、105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告告鄭名宏、劉雅芳及其等辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院1185卷第329至337頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。
六、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告劉雅芳於偵查及本院準備程序、審
理時均坦承不諱、被告鄭名宏於偵查、本院羈押訊問時坦認在卷（鄭名宏部分見偵28270卷第412頁；本院109年度聲羈字第292號卷，下稱本院聲羈卷，第56頁。劉雅芳部分見偵28270卷第381頁，本院1185卷第182頁、第338頁），並核與證人即購毒者謝定綸於警詢、偵查時證述、證人賴耀琪於偵查及本院審理時證述之內容大致相符（謝定綸部分見偵28270卷第295至301頁、第351至353頁；賴耀琪部分見偵28270卷第238至239頁，本院1185卷第312至320頁），並有本院所核發之109年度聲監字第362號、109年度聲監字第466號、109年度聲監續字第663號通訊監察書暨通訊監察譯文在卷可憑（見偵28270卷第57至58頁、第69至70頁，本院1185卷第103至110頁），復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑，是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告劉雅芳、鄭名宏上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡被告鄭名宏於本院審理時雖翻異前詞，辯稱：伊並未販賣毒
品與謝定綸、賴耀琪，伊於偵查中以及本院羈押訊問時係毒癮發作才會坦承云云（見本院1185卷第116頁、第338頁），辯護人雖為被告辯護稱：被告鄭名宏於偵訊及羈押訊問時，確實有因為提藥有精神不濟的狀況，在被告鄭名宏精神狀況不佳，且身體有不舒服的情況下所為的陳述，不應導為不利於被告之證據。至於證人謝定綸及賴耀琪所指證毒品來源本身可以獲有減刑的利益，因此也恐怕也不應以渠等之供述，作為不利被告之認定。同案被告劉雅芳的部分，因本件交付毒品及收取價金，主要都是劉雅芳擔任這部分的工作，因劉雅芳的證詞關係到她自身的訴訟利害，確實也有可能把責任推卸給鄭名宏，是劉雅芳所為不利被告的指述是否真實可採，也有值得斟酌之處等語（見本院1185卷第341頁）。然查：
⒈被告鄭名宏於偵查及本院羈押訊問時所為之自白，應具有證
據能力，業據本院論述如前，而其於偵查時供稱：109年7月2日伊有叫劉雅芳下去土城醫院停車場跟賴耀琪碰面拿海洛因給賴耀琪，劉雅芳也有於109年6月6日拿海洛因給謝定綸，劉雅芳偵查時說的都實在等語（見偵28270卷第389至399頁），核與其於本院羈押訊問時供稱：伊確實有販賣海洛因給賴耀琪、謝定綸，沒有賺多少利潤，交易金額6,00
0元的部分大概就賺個2,000至3,000元等語（見本院聲羈卷第65頁）大致相符，核與證人即同案被告劉雅芳於偵查及本院審理時均證稱：109年6月6日謝定綸來找鄭名宏買毒品，通話中提到的「女朋友」指的就是第一級毒品海洛因，後來伊拿著鄭名宏的手機下樓跟謝定綸確認確切位置，把毒品交給謝定綸後，向謝定綸收取2,000至3,000元，確切金額伊不記得了；109年7月2日賴耀琪打電話給鄭名宏買毒品，因為賴耀琪打電話來的時候鄭名宏剛好在跟藥頭通話，所以由伊代接，賴耀琪一開始說要半兩海洛因，伊叫賴耀琪開車到土城醫院地下二樓後，鄭名宏跟賴耀琪說要賣賴耀琪一兩，伊下樓時拿錯了，拿成半兩，賴耀琪當場沒有給伊錢，後來賴耀琪向鄭名宏反應重量不對，隔天（109年7月3日）伊於土城醫院再拿海洛因給賴耀琪等語（見偵28270卷第377至385頁，本院1185卷第321至327頁）一致，是被告鄭名宏於偵查以及本院羈押程序之自白有販賣第一級毒品海洛因與謝定綸、賴耀琪之情節與被告劉雅芳於偵查及本院審理時證述之內容大致相符。
⒉證人即購毒者謝定綸於警詢及偵查時均證稱：伊於109年6
月6日確實有向鄭名宏購買海洛因，伊跟鄭名宏說「我要找女朋友」就是指伊要買海洛因，伊與鄭名宏約在三多派出所附近交易，交易地點係鄭名宏指定的，實際上係一名女子（即被告劉雅芳）過來跟我交易的，伊交付1,500元給劉雅芳，劉雅芳用夾鏈袋裝海洛因，這次有交易成功等語（見偵28
270卷第295至301頁、第351至353頁）相符。並有證人謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話與鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷如下（見偵28270卷第61至64頁）：
①109年6月6日7：59：27（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂怎樣？
B：喂
A：嘿啦要幹嘛？
B：老大找你
A：晚一點好不好
B：啊差不多多久？
A：恩，差不多一兩小時吧
B：要那麼久喔
A：不然要幹嘛？
B：沒有啊，剛才在找女朋友跟男朋友啊
A：恩沒辦法，有啦
B：有喔，啊要現在嗎？要現在嗎？
A：現在沒辦法，現在不行
B：是喔
A：恩
B：啊不然要那麼久喔
A：恩，現在幾點而已，你裝肖欸喔
B：八點啊
A：嘿啊
B：不然九點可以嗎？
A：恩
B：九點喔
A：恩②109年6月6日11：13：56（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂
B：喂，老大你好了嗎？
A：早就好了，早就要出門了
B：我剛才打給你又都沒接啊
A：剛才沒聽到啦，沒開聲音
B：我現在過去喔
A：嗯？
B：我現在要過去喔
A：要幹嘛啦
B：我找我女朋友啊
A：嗯？
B：找我女朋友
A：恩
B：齁
A：恩③109年6月6日11：24：56（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂
A：你先20分再過來啦
B：蛤
A：20分再過來快點
B：我已經到了欸
A：沒關係你先在旁邊，我買一下綠豆沙啦
B：哪裡啊綠豆沙啦
A：沒有你現在有沒有
B：蛤？
A：菜市場的巷子菜市場有沒有
B：哪裡菜市場？
A：你現在從那個旁邊有一條有沒有，繞去菜市場然後轉去
那個光啟這邊有沒有
B：你這邊我不知道哪裡
A：好啦好啦好啦，你等我你等我④109.06.0611:28:56（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂
A：你在哪禮？
B：我在圖書館
A：喔，你嫂子走下去了
B：喔⑤109.06.06上午11:42：36（A為劉雅芳持用鄭名宏之門號0000000000號行動電話；B：謝定綸所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂
A：(劉雅芳：喂，你在哪？
B：我在圖書館門口啊
A：(劉雅芳：圖書館在哪裡啊？
B：就是賣東西這條
A：(劉雅芳：賣東西?
B：嘿
A：(劉雅芳：賣東西哪一條呢？
B：不是三福街衡的那條，是直的那條
A：(劉雅芳：蛤，哪裡？
B：就直的這條啊，橫的是三福街嘛，啊是直的這條嘛，啊
我左轉過去是三多派出所啊
A：(劉雅芳：圖書館
B：對啊
A：(劉雅芳：圖書館在哪裏啊
B：就三多派出所這邊不是有一個十字路口
A：(劉雅芳：三多派出所那邊喔
B：對對對對對
A：(劉雅芳：然後三多派出所那邊要右轉嗎？
B：對啊你看這個十字路口有一個賣榴槤的
A：(劉雅芳：賣榴槤的喔
B：嘿嘿嘿
A：(劉雅芳：你在榴槤那邊喔
B：對對對對對
A：(劉雅芳：我剛才才買東西欸
B：蛤
A：(劉雅芳：我剛才才買榴槤欸
B：沒有啦，啊圖書館門口就在這裡啊
A：(劉雅芳：喔那個UBIKE那邊喔
B：對對對對對
A：(劉雅芳：OK好掰掰參酌上開通訊監察譯文內容觀之，雖僅能得知謝定綸與被告鄭名宏、劉雅芳自109年6月6日7時59分許至同日11時42分許不斷以行動電話相互聯絡約定見面之時間、地點，然謝定綸卻能於警詢、偵查時就上開5通通話之內容，詳細證述與被告鄭名宏通話之目的係交易毒品，並與被告劉雅芳見面交易毒品之時間、地點及交易金額，且被告劉雅芳確實有於
109年6月6日11時42分後之某時許，在新北市○○區○○街○○號三多派出所附近，交付數量不詳之第一級毒品海洛因
1包給謝定綸，謝定綸並支付1,500元之價金等情，亦據被告劉雅芳、鄭名宏坦承如前，而謝定綸於偵查時除能明確證述本次交易毒品之細節外，尚能明確證述本件與被告間之毒品交易係一手交錢一手交貨，更針對通訊監察譯文內容之「我找我女朋友」係其欲向被告2人購買海洛因之暗語為明確之證述，此暗語亦為交易毒品所常用，證人謝定綸此部分所證，符合常情。可知證人謝定綸若非親身經歷該毒品交易過程，確實有以1,500元之代價向被告2人購買海洛因，尚難以提出此種前後一致且與被告劉雅芳於偵查及本院準備程序時供述、被告鄭名宏於偵查、本院羈押程序時相符之說法，又證人謝定綸於警詢、偵查之時間點距上開其與被告間之5通電話聯絡僅有1月餘，時間尚非久遠，可認證人謝定綸斯時之記憶尚屬清楚，應可採信。是謝定綸與被告鄭名宏約定交易毒品內容，並與被告劉雅芳於109年6月6日11時42分後之某時許，在新北市○○區○○街○○號三多派出所附近，見面被告劉雅芳交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包給謝定綸，謝定綸並支付1,500元之價金等情，除有上開證人謝定綸於警詢之證述及偵查中之具結證述外，並與被告鄭名宏於偵查、本院羈押訊問時之供述、被告劉雅芳於偵查及本院審理時證述之內容大致相符，尚有通訊監察譯文及其他證據作為補強，應堪認定為真實。
⒊證人即購毒者賴耀琪於偵查及本院審理時均證稱：伊於109
年7月2日向綽號「 阿中 」之鄭名宏購買海洛因，購買地點在土城醫院，伊以40萬元之代價向鄭名宏購買一兩之海洛因，當時伊打給鄭名宏，一開始係鄭名宏的女友（即劉雅芳）接的，劉雅芳問伊需要多少，伊本來說半兩，伊開車進土城醫院地下二樓，劉雅芳下來問伊可否拿一兩，伊同意後劉雅芳就拿了一包海洛因給伊並且說這是一兩，伊回去秤重後發現只有半兩，遂打電話詢問鄭名宏，劉雅芳詢問伊到底要拿多少量，伊詢問伊購買的是否係二兩，但是劉雅芳告知伊二兩要80萬元，伊就只買一兩，價格係40萬元，隔日（109年
7月3日）劉雅芳有將另外半兩補齊，伊於109年7月5日有去土城醫院探望鄭名宏，並交付200,000元與鄭名宏等語（見偵28270卷第237至240頁，本院1185卷第312至320頁），並有證人賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話與鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷如下（見偵28270卷第69至74頁）：
①109.07.02下午13:25:04（A為劉雅芳與鄭名宏共用之門號0000000000號行動電話；
B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂，欸，喂，哈囉
A：(劉雅芳：喂，齁
B：怎樣
A：(劉雅芳：剛剛他BOSS打電話來了
B：啊怎樣
A：(劉雅芳：說晚上要過來找他
B：好好好好，那我知道了
A：(劉雅芳：好②109.07.02下午21:21:18（A為劉雅芳與鄭名宏共用之門號0000000000號行動電話；
B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：(劉雅芳：蛤
B：他老闆來了嗎？
A：(劉雅芳：來了，我拿好了
B：都好了喔？
A：(劉雅芳：恩，不過他們不能下去啦，我下去拿，你也
不能上來啦，他陪伴卡只有一張喔，啊你在那邊都警察喔
B：啊要怎麼辦，啊不然你等一下拿回來給我一下
A：(劉雅芳：拿下去給你？
B：嘿啊，好不好
A：(劉雅芳：要拿多少給你？
B：先拿半兩給我一下
A：(劉雅芳：趕快過來我要還車子喔
B：蛤
A：(劉雅芳：我說你幾分鐘會到？
B：怎麼說，差不多，還有過半個小時啦
A：(劉雅芳：好好好，那你到一下打給我
B：好好好
A：(劉雅芳：掰③109.07.02下午21:44:43（A為劉雅芳與鄭名宏共用之門號0000000000號行動電話；
B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂
A：你多久會到？
B：我現在已經到了啊
A：你到了？
B：嘿啊
A：(劉雅芳：喂
B：怎樣
A：(劉雅芳：喂，你開下來B2，不用繳錢嘿B2
B：B2好
A：(劉雅芳：好我等一下下去④109.07.02下午21:47:59（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂
B：嘿，B2哪裡？
A：沒有啦，她下去了啊
B：蛤
A：我老婆下去了啦，我想說我跟你講
B：嘿
A：那個，之前我跟你講的那個有沒有
B：嘿
A：你應該知道吧
B：沒有啊你下來講啊，看要怎麼用你講啊
A：聽不懂
B：當面講啊我現在要去哪裡等你啦
A：0000，他說在那邊等她啊
B：B2對啊，啊他只有一個出口啊我就在這邊等啊
A：這樣你拿一個給他啦
B：恩，好啦
A：恩
B：好，等她下來再講啦，快一點
A：好，她來再講啦⑤109.07.02下午22:29:27（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
B：欸這半個而已欸
A：蛤
B：半個而已欸
A：蛤，哪有可能半個
B：喂，喂
A：嘿
B：半個而已欸
A：一個啦
B：我剛才現回來秤，半個而已你聽不懂
A：齁，我等一下再看看，我再看看，恩
B：半個而已欸
A：好啦我看一下
B：好啦好啦，快一點⑥109.07.02下午22:32:35（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
B：喂
A：嘿
B：你有問嗎？
A：嗯？
B：我 耀祺 （音譯）啦，你問好之後，打這支啦
A：聽不懂，蛤
B：我說你問好之後打這支電話給我
A：恩
B：好⑦109.07.02下午23:04:36（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂
B：喂，啊你有問嗎？
A：沒看到人啊
B：你那個喔
A：恩，我等一下打給你
B：她拿給我我就跟他說，就半兩而已
A：我等一下打給他咩
B：好快一點，快一點⑧109.07.03下午17:53:35（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂，啊是怎樣，又變燈了喔？
B：蛤？
A：你剛才說什麼？
B：喔，現在無解而已，太貴了沒辦法做啦
A：沒辦法就不要，拿回來就好了
B：啊現在無解就說三兩一次裝下去
A：不用啦，不用，不用這樣啦，不用那麼麻煩你聽懂嗎？
現在如果不方便就不要了，就比較快我說的這樣
B：就太貴了
A：如果不行就不要了
B：喔，好啦好啦好⑨109.07.03下午17:56:08（A為劉雅芳與鄭名宏共用之門號0000000000號行動電話；
B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：(劉雅芳：喂
B：嘿
A：(劉雅芳：你聽得懂他的意思嗎？
B：你說怎樣
A：(劉雅芳：我是說你懂他的意思嗎？
B：我聽不懂
A：(劉雅芳：他說自己的要留下來
B：嘿
A：(劉雅芳：然後兩個一起下去
B：啊兩個他到底要給我拿多少錢
A：(劉雅芳:重點在這邊喔？
B：對啊到底是，他說他自己要留一個，啊兩個哩，兩個交
給我處理是不是還是怎樣
A：(劉雅芳：兩個就就那樣啊，兩個他的基本是八啊，當
然是就過八啊
B：嘿
A：(劉雅芳：對啊
B：兩個八
A：(劉雅芳：80啊，不對嗎？40，40
B：對啊，是我要拿80給他還是怎樣？是不是
A：(劉雅芳：也是，好我問一下他的想法好了
B：本錢一定是一定要給他的啦，是拿本錢給他就好還是怎
樣？
A：(劉雅芳：喔我知道我知道
B：我的意思是你有聽懂嗎？
A：(劉雅芳：我剛聽你們兩個講很像
B：沒有啦他跟我講說什麼太貴就不要了，拿回來
A：(劉雅芳：沒有他的意思是說，三個，他不要三個下去
一起啊
B：喔
A：(劉雅芳：對
B：不要三個下去一起
A：(劉雅芳：他說他一個要自己留著啊
B：喔喔喔
A：(劉雅芳：對啊，好我再問他
B：你再問他是到底要拿多少錢給他，兩個啦，你問他一下
A：(劉雅芳：好好好⑩109.07.03下午18:45:41（A為劉雅芳與鄭名宏共用門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：(劉雅芳：喂
B：啊他現在意思是怎樣？
A：(劉雅芳：喔，對啦，他說，他是說你本錢，我跟他說你本錢是一定可以回來的，啊就說之後賺的你們再講嘛
B：好啊
A：(劉雅芳：你覺得怎樣？
B：好啊
A：(劉雅芳：對啊我有跟他講，是說，他問我說你本錢會
不會一定回的啊，我說耀祺（音譯）本錢一定回得來，對啊
B：啊現在另外1兩在哪裡？
A：(劉雅芳：蛤
B：另外1個在哪裡？
A：(劉雅芳：另外1個什麼？
B：他不是自己要留1個？
A：(劉雅芳：對啊，是等一下留1個啊，啊我等一下拿2
個給你啊
B：對啊對啊，啊剩下的那1個勒？在哪裡啊
A：(劉雅芳：他留一個在他這邊啊
B：啊另外一個我要去哪裡拿啊
A：（劉雅芳：我拿給你我等一下拿給你
B：趕快一點
A：(劉雅芳：你在哪？一樣？
B：一樣啊，快一點啊
A：(劉雅芳：然後你們後面賺得你們再，他說你們再講
B：好好好
A：(劉雅芳：好好好，等一下等一下
A：喂
B：嘿怎樣？
A：喂
B：啊就現在你那兩趕快拿給我我就快一點處理了你聽不懂
A：喂，聽懂沒有，喂
B：聽懂啦，我聽得懂啦
A：喂
B：我聽懂啦
A：喔有了有了有了
B：啊現在另外那1兩勒？
A：喂
B：喂
A：什麼另外那兩？
B：你那邊收訊不好是不是啦
A：這邊不會啊，路邊欸
B：是喔，啊你人在哪裡啦，醫院喔？
A：嘿啊
B：好啦好啦，我去醫院啦，快一點⑪109.07.05下午22:39:06（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
B：你在幾樓
A：15
B：15?
A：啥毀
B：我在地下室，我到了啦⑫109.07.05下午22:46:07（A為鄭名宏所持用之門號0000000000號行動電話；B：賴耀琪所持用之門號0000000000號行動電話）
A：喂
B：你第幾床
A：蛤
B：第幾床
A：最裡面最裡面
B：最裡面參酌上開通訊監察譯文內容觀之，雖僅能得知證人賴耀琪與被告劉雅芳、鄭名宏自109年7月2日13時25分許至同日21時47分許不斷以行動電話相互聯絡約定地點見面，且賴耀琪在電話中告知被告劉雅芳欲購買「半兩」，而嗣後因重量不足，雙方於109年7月2日晚間交易之後仍有持續連繫討論「重量」，並有見面等情，然證人賴耀琪卻能於警詢、偵查時就上開5通通話之內容，詳細證述與被告鄭名宏、劉雅芳見面交易毒品之時間、地點及交易金額，且被告劉雅芳確實有於109年7月21日21時47分許，在土城醫院與證人賴耀琪碰面，並交付半兩之海洛因與賴耀琪，並讓賴耀琪賒欠購毒款項，賴耀琪於交易後發現海洛因數量不足1兩，即於同日22時29分聯繫被告鄭名宏表示數量不足，後被告劉雅芳於10
9年7月3日17時56分、18時45分許，分別持用被告鄭名宏前開行動電話與證人賴耀琪聯繫，雙方再度約定交易之時間、地點，被告劉雅芳於109年7月3日18時45分雙方通話後之某時許，與證人賴耀琪在土城醫院見面，被告劉雅芳交付半兩海洛因與證人賴耀琪，賴耀琪於109年7月5日始在土城醫院支付先前賒欠之200,000元購毒款項與被告鄭名宏乙節，亦據被告劉雅芳、鄭名宏坦承如前，而證人賴耀琪於偵查及本院審理時除能明確證述本次交易毒品之細節外，尚能明確證述本件與被告間之毒品交易原本係先賒欠全部款項，嗣後再支付部份價金以及針對通訊監察譯文內容之「1兩」確實係其欲向被告2人購買重量1兩之海洛因，以及交易過程原本欲向被告2人購買「半兩」後因被告劉雅芳之鼓吹而加購等節，此部分亦為被告劉雅芳於偵查及本院審理時、被告鄭名宏於偵查及本院羈押程序時所坦認在卷如前，證人賴耀琪若非親身經歷該毒品交易過程，確實有以40,000元之代價向被告2人購買海洛因，尚難以提出此種前後一致且與被告鄭名宏於偵查及本院羈押程序時、被告劉雅芳於偵查及本院審理時陳述相符之說法，可認證人賴耀琪之證詞應可採信。是證人賴耀琪於109年7月2日13時25分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告鄭名宏前開行動電話（由被告劉雅芳接聽），雙方約定交易毒品之時間、地點以及交易半兩（約18.75公克）之海洛因後，被告劉雅芳先於同日21時47分許，在土城醫院碰面，於交易過程中被告劉雅芳再度向賴耀琪鼓吹要求賴耀琪購買1兩（約37.5公克）之海洛因，並讓賴耀琪賒欠款項，賴耀琪於交易後發現被告劉雅芳所交付之海洛因數量僅半兩，即於同日22時29分聯繫被告鄭名宏表示數量不足，後被告劉雅芳於109年7月3日17時56分、18時45分許，分別持用被告鄭名宏前開行動電話與賴耀琪聯繫，雙方再度約定交易之時間、地點，被告劉雅芳於109年7月3日18時45分雙方通話後之某時許，與賴耀琪在土城醫院見面，劉雅芳交付半兩海洛因與賴耀琪，證人賴耀琪並於109年7月5日22時46分後之某時許，在土城醫院內交付200,000元與被告鄭名宏等情，除有上開證人賴耀琪於偵查時及本院審理時之具結證述外，並與被告鄭名宏於偵查、本院羈押訊問時之供述、被告劉雅芳於偵查及本院審理時證述之內容大致相符，尚有通訊監察譯文及其他證據作為補強，應堪認定為真實。
㈢證人謝定綸雖於本院審理時改口證稱：鄭名宏、劉雅芳於10
9年6月6日販賣給伊之毒品，實際上不是毒品只是糖而已云云（見本院1185卷第307頁）。然被告鄭名宏於本院審理時僅供稱伊並未販賣毒品與證人謝定綸，全然未提及證人謝定綸所稱被告劉雅芳所交付者為糖並非毒品一事。又查證人謝定綸於本院審理時證述之內容不僅與渠等於警詢、偵查時證述之內容矛盾外，亦與被告鄭名宏、劉雅芳於偵查、本院羈押訊問以及劉雅芳於本院準備程序時供述、審理時證述之內容相互矛盾，而證人謝定綸於警詢、偵查時觀看通訊監察譯文，即能清楚、明確的證述本件案發當日與被告鄭名宏、劉雅芳交易毒品之過程、金額等，且與被告2人於偵查、本院羈押訊問程序時供述之內容相符，並無歧異之處，益徵 謝定論 於本院審理時證述內容之真實性與憑信性即有疑問。況證人謝定論於製作警詢、偵查筆錄時，距離其向被告2人購買海洛因之時間僅1月，其記憶當較本院審理時深刻，則其於警詢、偵查之證述內容與本院審理時證述之內容歧異，然由於其於警詢、偵查時證述之內容不僅前後一致，且尚能清楚交待購買毒品之時間、地點、數量、金額等細節，再審之其於製作警詢、偵查筆錄時，並無其他外力介入，亦無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於記憶與經歷，自應以其於警詢、偵查時證述之內容較為可信。綜上，證人謝定綸於本院審理時所為之證述，顯係袒護被告鄭名宏、劉雅芳之詞，不足採信；又被告鄭名宏及其辯護人此部分與謝定綸相同之陳述，亦均不可採。另證人賴耀琪雖於偵查時證稱：伊於109年7月2日向鄭名宏購買海洛因時，當場先交付200,000元之價金，於109年7月5日再補50,000元與鄭名宏等語（見偵28270號卷第238頁），卻於本院審理時則證稱：伊於109年7月5日係在新北市○○區○○街交付購買毒品價金200,000元與鄭名宏等語（見本院1185卷第320頁）有所不符，然勾稽證人即共同被告劉雅芳於偵查及本院審理時均證述其交付海洛因與證人賴耀琪時並未向賴耀琪收取款項明確（見偵28270卷第381頁，本院1185卷第327頁），可知應以證人賴耀琪於本院審理時證述其於10
9年7月5日直接支付賒欠之購買毒品價金200,000元與被告鄭名宏較為可採；另被告鄭名宏於109年7月5日22時46分許，仍在土城醫院住院中，有被告鄭名宏與證人賴耀琪之通訊監察譯文在卷（見偵28270卷第74頁），證人賴耀琪於該日與被告鄭名宏通話之後再無其他通話，可知證人賴耀琪交付賒欠之購買毒品價金之地點應為土城醫院，而非被告鄭名宏之新北市○○區○○街居所，證人賴耀琪此部分所證，雖與本院認定之事實有所歧異，然此枝節性之事項，並不影響本院認定被告鄭名宏於109年7月2日販賣第一級毒品海洛因與證人賴耀琪之犯行，附此敘明。
㈣被告鄭名宏雖以前詞置辯，其辯護人亦辯護如前。惟觀諸被
告鄭名宏之偵訊影像以及本院羈押訊問之錄音檔案，被告鄭名宏雖於偵查以及本院羈押訊問時有表示「毒癮發作」，然卻都可以切題回答檢察官以及法官所提出之問題，其亦均表示自己現在有辦法接受訊問，甚至說明本件販賣毒品之利潤多寡；於偵查時甚至能與辯護人討論後再回答相關問題，況且被告鄭名宏於偵查及本院羈押訊問時均有辯護人在場協助，辯護人亦未表示被告鄭名宏之精神狀況不佳導致無法詳實陳述案情，均據本院認定如前，實可認定被告鄭名宏所為上開於偵查以及本院羈押訊問時之供述，並無嚴重受到毒品戒斷現象而導致無法如實陳述之情形，足認被告鄭名宏於本院審理時所為此部分證述，應係嗣後推託卸責之詞，自不足採。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第
865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第73
8號判決均同此見解）。查被告2人如事實欄一㈠㈡所示共同販賣第一級毒品海洛因與謝定綸、賴耀琪之過程中，其等被告既分別向謝定綸、賴耀琪收取金錢並交付毒品，此如前述。且被告鄭名宏於本院羈押訊問程序時稱：伊有拿到1、
2百至1、2千之利潤等語（見偵28270卷第412頁），顯見被告2人主觀上確實均具有營利之意圖，而屬販賣行為。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人共同販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告2人於行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第4條、第17條第2項等規定，於公布後6個月即109年7月15日施行。經比較新舊法，結果如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，修正後規定就無期徒刑得併科罰金部分已提高為「新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。⒉毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。
⒊綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於被告2人，自應適用修正前之舊法。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品依法不得販賣、持有。核被告鄭名宏、劉雅芳如事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告鄭名宏、劉雅芳如事實欄一所示之
2次販賣第一級毒品，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人所犯上開2罪間，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。
㈢被告鄭名宏前於103年間因施用毒品案件，經本院以104年
度審訴字第322號判決判處有期徒刑6月確定，甫於104年
8月18日易科罰金執行完畢；被告劉雅芳前於①97年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第310號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2399號判決上訴駁回確定；②97年間因竊盜等案件，經本院以98年度簡字第780號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定（另判處拘役30日、30日）；③98年間因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2603號判決判處有期徒刑4月確定；④98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第633號判決判處有期徒刑
7月，案經上訴，經臺灣高等法院以98年度上易字第1711號判決判處上訴駁回確定；⑤98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第995號判決判處有期徒刑7月確定；⑥98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第1812號判決判處有期徒刑
8月確定；⑦98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2810號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6月，應執行有期徒刑1年10月確定；⑧99年間因偽造文書案件，經本院以99年度訴字第1112號判決判處有期徒刑1年4月確定；⑨99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2030號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。前開9案件經本院以99年度聲字第4358號裁定分別就上開①至⑤所示各罪，徒刑部分定應執行有期徒刑2年6月；上開⑥至⑦所示各罪，定應執行有期徒刑2年4月；上開⑧至⑨所示各罪，定應執行有期徒刑2年4月確定，自99年2月25日入監接續執行後，徒刑部分於104年9月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於106年5月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。有其等被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院1185卷第21至44頁），其等被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品海洛因（
2次）、而考量被告2人前均已有施用毒品等毒品前科素行，卻仍故意再犯本件有期徒刑以上與毒品相關之罪行，顯見被告2人惡性不輕猶不知悔改，對刑罰反應力薄弱，而仍應依照刑法第47條第1項關於累犯之規定均予以加重其刑（司法院大法官會議解釋第775號參照）」（惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣按犯修正前毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查
及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查被告劉雅芳就本件販賣第一級毒品海洛因與謝定綸、賴耀琪各1次之犯行，於偵查及本院審理時始終自白犯罪，業如前述，均應依上開規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤至被告劉雅芳及其辯護人雖於本院準備程序時主張被告劉雅
芳為警查獲時有指認其毒品來源云云（見本院1185卷第182頁），然經本院函詢臺北市政府警察局中正第二分局、新北市政府警察局樹林分局後，經臺北市政府警察局中正第二分局函覆略以：被告劉雅芳於調查筆錄中供稱毒品來源曖昧不明，且事後無法聯繫協助警方調查，致未查獲毒品來源或相關上游到案等語；新北市政府警察局樹林分局函覆略以：被告劉雅芳並未向本分局供出毒品上游，亦未製作相關證人筆錄等語，有臺北市政府警察局中正第二分局110年1月8日北市警中正二分刑字第1103000205號函、新北市政府警察局樹林分局110年3月20日新北警刑字第1104357391號函等附卷可參（見本院1185卷第251頁、第447頁），是本案被告劉雅芳尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈥又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或
情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告鄭名宏、劉雅芳所犯之販賣第一級毒品2次之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級毒品之對象、次數及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告2人所犯販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並就被告劉雅芳部分依刑法第70條規定遞減之。
㈦爰審酌被告2人不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及
宣導而販賣第一級毒品海洛因，對於海洛因施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告等人販賣海洛因之所得金額尚非鉅，且販賣毒品之次數僅2次、對象僅2人，犯罪期間非長久，又其等事後已坦承所有犯行，具有悔意，犯後態度良好，又考量被告2人之素行（不包含前開累犯部分）暨其等之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另參酌被告販賣第一級毒品既遂2次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定渠等之應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠供犯罪所用之物
扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告鄭名宏所有，與被告劉雅芳共同犯如事實欄一㈠㈡所示之犯行所用，有被告鄭名宏、劉雅芳分別持以與謝定綸、賴耀琪通話之雙向通聯記錄1份存卷可查如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告鄭名宏、劉雅芳共同販賣第一級毒品項下宣告沒收之。
㈡犯罪所得
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。查本件被告鄭名宏、劉雅芳共同犯如事實欄一㈠所取得之販賣毒品所得1,500元，被告劉雅芳向證人謝定綸收取販賣海洛因之價金後直接轉交與被告鄭名宏等情，業據被告劉雅芳於本院審理時證述在卷（見本院1185卷第325至326頁）；犯如事實欄一㈡所取得之販賣毒品所得200,000元，係由證人賴耀琪直接交付與被告鄭名宏，業據證人賴耀琪於本院審理時證述在卷如前，該金額均為被告鄭名宏之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告劉雅芳部分，因其協助收取販賣毒品價金均全數交給被告鄭名宏，本件並無證據證明被告劉雅芳有實際犯罪所得，此部分即無庸宣告沒收。
㈢至承辦員警於109年7月27日13時10分許，在新北市○○區
○○街○○巷與文德街2巷口對被告鄭名宏、劉雅芳執行搜索所扣案之三星廠牌GalaxyA51行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、三星廠牌GalaxyA20行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、全新注射針筒14支、全新夾鏈袋1包（內含7個）、現金共計50,100元（45,300元+4,800元=50,100元），該等扣案物均為被告鄭名宏、劉雅芳自己使用而與本案無關，且遍閱全卷，亦無證據證明該扣案物係被告2人本件販賣第一級毒品犯行之犯罪所用之物具直接關聯性，又非違禁物，故不予宣告沒收；又承辦員警於
109年7月27日13時55分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號4樓執行搜索所扣得之安非他命吸食器2組、電子磅秤1臺、玻璃球3顆、夾鏈袋1包、刮勺11支、殘渣袋7個、注射針筒253支等物，然被告鄭名宏、劉雅芳於本院審理時均供稱龍興街已經很久沒有住了，後來還有別人在住，東西都不是伊的等語（鄭名宏部分見本院1185卷第334頁，劉雅芳部分見本院1185卷第339至340頁），且綜觀卷內證據資料，亦無證據證明該扣案物係被告2人本件販賣第一級毒品犯行之犯罪所用之物具直接關聯性，自亦均不予宣告沒收，然其中部分扣案物經檢驗後含有第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，宜由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬或為適當處理。
㈣末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之
法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；另按宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本件依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，亦此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官陳香君偵查起訴、檢察官黃國宸到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官傅淑芳中華民國110年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
附錄本案所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。