臺灣高等法院103年度上訴字第1390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1390號刑事判決

裁判日期：民國103年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1390號上訴人即被告 吳家榆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第115號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文。而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二、本院對原判決認事用法之審查：㈠上訴人即被告吳家榆（下稱被告）前因施用第二級毒品案件
，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第251號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1225號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度基簡字第937號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定（下稱甲案）。再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第838號各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案）。復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1050號各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定（下稱丙案）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第220號各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定（下稱丁案）。前述甲至丁案件所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第3650號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於100年3月29日易科罰金執行完畢。復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第580號各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於100年1月31日易科罰金執行完畢。又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101年度上訴字第298號各判處有期徒刑7月、2月，應執行有期徒刑8月確定，於102年2月13日執行完畢。
㈡被告猶不知戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年9月9日晚上7、8時許，在新北市○○區○○路○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣被告於102年9月10日凌晨2時50分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，為警盤查時查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.2148公克）及其所有供施用第一級、第二級毒品所用之吸食器1組及其所有而與本案無涉之愷他命1包（驗餘淨重0.1105公克）。復經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
㈢原判決以上揭犯罪事實，業經被告於原審時坦承不諱，且被
告經採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，扣案之毒品經送鑑定為第二級毒品甲基安非他命等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、基隆市政府警察局第三分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液檢體對照表各1紙在卷可稽，及交通部民用航空局航空醫務中心102年9月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙存卷可查，復有甲基安非他命1包（驗餘淨重1.2148公克）及吸食器1組扣案可證，足徵被告自白確與事實相符，其犯行洵堪認定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決參照）。查：被告於88年及93年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒等情，詳如前述二㈠所述，本件被告施用毒品之時間，雖在經觀察勒戒執行完畢釋放之5年以後，然被告有如前述二㈠所示之觀察勒戒執行完畢5年內多次再犯施用毒品之犯行，經法院判處罪刑確定等情，被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案上開施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依該條例第10條處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品之罪。又被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告係以一行為而同時觸犯上開2罪名（即施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪），為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有前述二㈠之科刑及執行之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，因而判處被告有期徒刑10月，復說明：①扣案之白色結晶塊1包（驗餘淨重1.2148公克），併同難以析離之包裝袋1只，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；②扣案之吸食器1組，係被告所有供本件施用毒品所用，已據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之；③扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.1105公克），查與被告本件施用第一級、第二級毒品之行為無涉，應由檢察官另法適法處理，爰不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
三、被告上訴意旨略以：請審酌被告犯罪之動機、被告坦承犯行及被告施用毒品是戕害自身健康，並無危及他人，請求從輕量刑云云。
四、對被告上訴理由之判斷：㈠刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，分別為法定本刑5年、3年以下有期徒刑之罪。原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述二㈢），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴意旨泛以：施用之動機、坦承犯行，及施用毒品是戕害自身健康，並無危及他人以及請求從輕量刑云云。惟查：原審依其職權為適法之量刑，並無違誤，且被告所稱其犯罪之動機、坦承犯行及施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人云云，原判決均已詳為審酌，而為上開之量刑，被告之上訴並無理由。
㈡基上，被告上訴以其施用毒品並未造成他人傷害指摘原審有
所不當云云，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，亦未指出原判決有何不當或違法之具體事由，自非適法之上訴理由。揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國103年6月13日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國103年6月13日