裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人 沈志祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1562號 中華民國 93年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因伍拾柒包（驗後合計淨重捌點叁肆公克）均沒收銷燬之，空包裝重拾點捌公克沒收之，犯罪所得之財物新臺幣肆仟伍百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿草 」）基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國93年4月中旬某日起，以其所持用非其所有之0000000000號行動電話作為與買家聯絡販毒事宜之工具，連續為下列行為：
⑴由 陳榮華 先後於93年4月中旬某日、相隔2至3天後某日
及同年4月底某日，撥打上開行動電話向甲○○表示欲購買海洛因，甲○○即前往約定之交易地點高雄縣○○鄉○○路上之包公廟附近，各以新臺幣(下同)1,000元或
500元之價格，販賣海洛因1小包予陳榮華(即3次賣3小包，價2,000元)。
⑵由 張伯毅 先後於93年4月底某日及同年5月5日，撥打上
開行動電話向甲○○表示欲購買海洛因，甲○○即前往約定之交易地點包公廟附近，各以1,000元之價格，販賣海洛因一小包予張伯毅（即2次賣2小包，價2,000元）。
⑶由 洪慧如 於93年5月8日，撥打上開行動電話向甲○○表
示欲購買海洛因，甲○○即前往約定之交易地點包公廟附近，以500元之價格，販賣海洛因1小包予洪慧如。
嗣於93年5月12日下午3時至4時許，陳榮華、張伯毅、洪慧如3人先後撥打上開行動電話向甲○○表示欲購買海洛因，甲○○並與渠等約定在高雄縣○○鄉○○○路5至
19號前 高英 工商旁巷內交易，至同日下午4時許，甲○○攜帶海洛因駕駛機車前往高英工商旁巷內時，適有警員 潘煜烽 、 李江泉 、 何明德 、 李榮籐 等人駕駛機車前往該處查緝毒品案件，認甲○○行跡可疑，即以前後包抄之方式上前盤查，甲○○見警員出示證件並表明身分，乃加速欲逃離現場，經李江泉自後方上前抱住甲○○身體，甲○○因而人車倒地受傷，並掉出1包七星香菸盒在地上，警員制伏甲○○後，先後在甲○○身上及地上之香菸盒內各起出海洛因4小包及53小包，共計57小包（驗後合計淨重
8.43公克，空包裝重10.8公克），另在甲○○身上起出其所持以供犯罪所用非其所有之0000000000號行動電話1支，復陸續逮獲前來欲向甲○○購買海洛因之陳榮華、洪慧如、張伯毅等3人。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面︰
一、關於辯護人爭執扣案物係違法搜索所取得，應無證據能力部分：
㈠按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對
執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第535號解釋闡示甚明。嗣於92年6月25日經總統令制定公布警察職權行使法，且於同年12月1日施行。
其中關於盤查、臨檢之要件及程序，亦經該法第4條、第6條、第7條分別加以明定。查本件係承辦警員潘煜烽、李江泉、何明德、李榮籐等人身著便衣，分乘警用機車及私人機車，前往案發地點查緝毒品案件時，發現被告甲○○駕駛機車至該處，左右張望，行跡可疑，且其身材、車型均 疑似渠 等於查獲前在高雄縣○○鄉○○路上之包公廟及鳳林三路上高英工商一帶盤查時所見涉嫌交易毒品之人，遂以前後包抄之方式加以攔檢，並出示證件表明身分，因被告拒絕攔檢，加速欲逃離現場，李江泉始自後方上前抱住被告身體，並與被告一同摔倒等情，分別據證人潘煜烽於偵查及原審審理中、證人李江泉於原審審理中證述在卷（見偵查卷第73-75頁、原審卷第136-141頁），是該臨檢之發動及臨檢程序，與警察職權行使法第4條、第6條第1項第1款、第7條第1項第1款之規定尚無違背，應屬合法而未逾越必要程度。㈡按臨檢既為警察對人或場所涉及現在或過去之某些犯行產生
合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害之發生，而在公共場所或指定之場所對人民加以攔阻（並不等於逮捕）、盤詰（並不等於訊問）、檢查（並不等於搜索）之執行勤務方式。是若於臨檢過程中，發現可疑為犯罪之工具、證據等資料，仍不得以搜索之方式扣押該等物品。次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑事訴訟法均明文規定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。刑事訴訟法除第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」；第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「逕行搜索」；第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」之為保全證據所為之「緊急搜索」及第131條之1規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之「自願性同意搜索」，均得為無令狀之非要式強制處分外，偵查中檢察官認為有搜索之必要者，應依第128條之1第1項規定，以書面記載第128條第2項各款所列搜索應記載之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要者，應依第
128條之1第2項及第1項之規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，始得進行搜索及扣押。查本件查獲警員潘煜烽等人在制伏拒絕臨檢之被告後，固發現被告摔倒處地面掉落一包香菸盒，業據證人潘煜烽、李江泉於原審審理中證述在卷（見原審卷第129-141頁）， 惟渠 等當時並無從知悉該香菸盒內是否有違禁物品，是依當時情形顯無上開「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」等規定之適用。證人潘煜烽、李江泉雖又證稱：我們沒有搜索，當時問被告有無帶違禁品，他就自己從口袋裡拿出4包海洛因，我們再打開掉在地上的香菸盒，清點出裡面有53小包海洛因等語；惟被告於原審審理中供稱：「我被捉住後，身上的東西是警員拿出來的」等語。審酌被告為警查獲當時持有57包海洛因，並拒絕警員臨檢，欲駕駛機車加速離去，因遭警員制伏而倒地受傷，始無法離去，顯見被告當時極欲隱藏其持有海洛因之事實，當無可能主動交付身上之海洛因予警員，是被告所稱：身上的海洛因是警員拿出來的等語較符常情，而堪以採信，足認被告當時並未主動交付身上之海洛因予警員，警員亦未取得被告之同意，即搜索被告之身體及其掉落地面之香菸盒，進而查獲扣案海洛因57小包及被告所持以供犯罪所用之0000000000號行動電話1支之事實。故本件亦無上開「自願性同意搜索」規定之適用。
㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之 判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院92年度台上字第2574號刑事判決可資參照）。準此，本件雖不符合上開「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」及「自願性同意搜索」之情況，惟警員卻仍就被告之身體及其掉落地面之香菸盒進行搜索，進而查獲扣案海洛因57小包及被告所有供犯罪所用之00000000000號行動電話1支等物，然因警員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響上開扣案物之可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，亦應有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦無任何過當之行為或故意違反上開搜索規定之情況，是揆諸前揭法條規定及最高法院之判決要旨，應認上開扣案物確可採為證據，而有證據能力。
二、關於辯護人爭執證人陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人之警詢陳述屬傳聞證據，且為警察違法逮捕後之供述，應無證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡經查，證人陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人於警詢中均陳稱
在為警查獲前曾向被告購買海洛因，且查獲當日正欲向被告購買海洛因即為警查獲等情，嗣於原審審理中卻一致否認上情，改稱從未向被告購買海洛因云云， 足認渠 等之警詢陳述與審判中之證述不符。又證人陳榮華、洪慧如、張伯毅等3人在被告遭警員查獲海洛因57小包後，陸續前往查獲地點，身上均有施用毒品痕跡，警員始加以攔檢、盤查， 經渠 等承認係前來欲向被告購買毒品後，再將渠等帶回警局處理，業據證人潘煜烽於原審審理中證述在卷（見原審卷第128-136頁），自難認證人陳榮華等3人係遭警員違法逮捕；再者，證人陳榮華等3人之警詢陳述均有錄音，3人之身體、精神狀況均正常，當時係由警員潘煜烽、李榮籐詢問證人陳榮華，警員李江泉、何明德詢問證人張伯毅，兩台電腦同時詢問，間隔約十幾步，由另一名警員先看守洪慧如，3人之陳述不會互相影響等情，亦據證人潘煜烽於原審審理中證述在卷（見原審卷第129-136頁），核與證人陳榮華、張伯毅、洪慧如3人於原審審理中證稱3人在警局是分開詢問，分開做筆錄等語相符（見原審卷第143-173、228-240頁），足認證人陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人之警詢陳述並未受到外力干擾，係出於自由意志之陳述，反之，渠等於審判中之陳述距離案發時間已久，極有可能受到其他外力干擾，是渠等之警詢陳述顯具有較可信之特別情況，且為證明被告被訴犯罪事實存否所必要者，應認有證據能力。
貳、實體方面︰
一、訊據上訴人即被告否認上揭犯罪事實，辯稱：「查獲當天我向綽號『 梅姊 』及『 小菁 姊』之女子買40,000元海洛因，要自己施用，她們分50包給我，又多送我5包，還叫我送2包海洛因到高英工商給2名男子，並交給我1支0000000000號行動電話，說等一下會有2名男子打這支電話跟我聯絡，我就帶這57包海洛因騎機車到高英工商，就被警察逮捕，後來我身上的電話陸續有人打過來，警察有接電話叫他們過來，陳榮華、洪慧如、張伯毅就陸續過來，都被警察逮捕，查獲前我沒有用過0000000000號這支行動電話，也沒有抄電話給張伯毅，不認識陳榮華、洪慧如、張伯毅3人在警詢中說的介紹人，查獲前不久洪慧如曾向我要過海洛因，我有給過她1次」云云。
二、經查：㈠陳榮華先後於93年4月中旬某日、相隔2至3天後某日及同
年4月底某日，撥打0000000000號行動電話，向一名綽號「阿草」之男子表示欲購買海洛因，該男子即在高雄縣○○鄉○○路上之包公廟附近，各以1,000元或500元之價格，販賣海洛因1小包予陳榮華；張伯毅先後於同年4月底某日及同年5月5日，撥打上開行動電話向一名綽號「阿草」之男子表示欲購買海洛因，該男子即在包公廟附近，各以1,000元之價格，販賣海洛因1小包予張伯毅；洪慧如於同年5月
8日，撥打上開行動電話向一名綽號「阿草」之男子表示欲購買海洛因，該男子即在包公廟附近，以500元之價格，販賣海洛因1小包予洪慧如；嗣於同年5月12日下午3時至4時許，陳榮華、張伯毅、洪慧如3人復先後撥打上開行動電話向該名綽號「阿草」之男子表示欲購買海洛因，並與該男子約定在高雄縣○○鄉○○○路5至19號前高英工商旁巷內交易，惟陳榮華、洪慧如、張伯毅等人甫抵達該處，尚未交易即為警查獲，且陳榮華、洪慧如身上分別帶有欲向該男子購買海洛因之1,000元及500元，張伯毅身上則有抄寫0000000000號行動電話之紙條1張等情，分別據陳榮華、張伯毅、洪慧如於93年5月12日警詢中陳述甚詳，並均當場指認被告即為所稱該名綽號「阿草」之男子，此外，復有在張伯毅身上所查獲抄寫0000000000號行動電話之紙條一張附卷可稽。又陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人在警局係分開接受詢問，分開製作筆錄，陳述均有錄音，當時3人之身體、精神狀況均正常，彼此之陳述不會互相影響等情，業如前述，竟分別明確指稱向綽號「阿草」之男子即被告購買海洛因之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額；再者，陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人為警查獲後，經採尿送驗結果，尿液均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年5月26日高市凱醫檢字第01886號煙毒尿液檢驗成績書及姓名對照表影本在卷足參（見偵查卷第38-39頁），足徵陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人確有施用海洛因之非行；參以被告與陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人間並無恩怨仇隙，已據被告於原審審理中供述在卷，而販賣海洛因係最輕本刑為無期徒刑之罪，陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人若非確有向被告購買海洛因之事實，豈會憑空捏造向被告購買海洛因之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額等情節，足認陳榮華、張伯毅、洪慧如前開警詢陳述應非子虛，被告有 如渠 等警詢中所指時間、地點，販賣海洛因予陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人之事實，應堪認定。本院於94年4月19日審理時，指定辯護人沈志祥律師詰問證人洪慧如，洪慧如證稱:「認識被告，之前有遇到過。 阿炮 有留電話號碼說如果想要毒品，就打這個電話。5月12日我有打該電話，結果是警察接的（因當時被告已被警查獲，故其持用之手機由警察接聽），但當時我不知道，我以為是阿草。我當天過去才看到阿草在那裡，我在警局有說當時是要向阿草買毒品，當天打電話給阿草是要向他討討看有沒有毒品。當天我有帶500元是要買涼的，5月
8日打電話有向阿草要到一點點毒品。5月12日又要去要毒品，但沒有要到。被告拿毒品給我是我去包公廟拿的。」云云。證人 蔣素薰 證稱：「我曾向梅姊買過毒品，我認識梅姊，我向梅姊買毒品的時候，有見過阿草幾次面，他也是向 梅姐 買毒品。梅姊約定地點，我們這些癮腳（施用毒品之買者）就在一起等梅姐。」云云。94年5月2日指定辯護人沈志祥律師以遠距視訊之方式詰問陳榮華，據陳榮華證稱：「93年5月12日之前有吸毒的習慣，向梅姊買毒品，93年5月12日我打電話給梅姊買毒品，梅姊叫我過去高英工商附近等候，我到那裡的時候有打電話給梅姊，梅姊對我說有人正好要出來，順便拿給我，結果我到的時候有看到人，然後警察就將我攔下來了。此日非向甲○○買毒品，當時我看到被告被壓在地上，身上有傷，我也怕被刑求。故在警局說是要向被告甲○○買毒品，在警局我說都以0000000000號的電話向綽號阿草買毒品，是當時我怕被刑求，所以這樣說。」云云。
(指定辯護人沈志祥律師另請求傳訊張伯毅，經傳訊不到庭，指定辯護人沈志祥律師復表示捨棄，爰不再傳訊。)適足證明其等與綽號阿草之被告均係施用毒品之同好，且曾自被告取得毒品或曾與之同時同地各自獲得毒品，而93年5月12日為取得毒品打電話與被告持用之手機相通，並同在高英工商附近為警查獲，正足證明持用0000000000號手機之被告其身上所懷毒品海洛因57小包，正是為營利販賣毒品。
㈡被告在陳榮華、張伯毅、洪慧如3人在高英工商旁巷內為警
查獲前不久，駕駛機車至高英工商旁巷內，經警員潘煜烽、李江泉、何明德、李榮籐等人加以攔檢，進而從被告身上及被告所掉落之香菸盒內，分別查獲白粉4小包及53小包，另在被告身上起出陳榮華、張伯毅、洪慧如等人每次購買海洛因所撥打之0000000000號行動電話1支等情，業據被告供承在卷，核與證人潘煜烽於偵查及原審審理中、證人李江泉於原審審理中之證述（見偵查卷第73-75頁、原審卷第128-
142頁）均相符，並有白粉57小包及0000000000號行動電話
1支扣案可證，及前開扣案物照片3張附於警卷可稽（見警卷第22-24頁）。又前開扣案白粉57小包經送驗鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重8.34公克、空包裝重10.8公克，亦有法務部調查局93年8月6日調科壹字第220017686號鑑定通知書一份在卷可憑（見原審卷第111頁）。再者，扣案57包海洛因均係以夾鏈袋包裝後，捲成小圓筒狀，其中33小包毛重0.3公克，另24小包毛重0.2公克，有前開扣案海洛因照片2張可稽（見警卷第24頁），此項鑑定公文書及照片，符合刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，且無顯不可信之情況，自有證據能力，顯見扣案57包海洛因均係供販賣所用，並分成每包毛重0.2公克及0.3公克等二種包裝，便利被告以不同價格出售。[上揭照片所示33小包每包毛重0.3公克(合計毛重9.9公克)，另24小包每包毛重0.2公克(合計毛重4.8公克)，共計毛重14.7公克，與法務部調查局93年8月6日調科壹字第220017686號鑑定通知書載57小包毒品，驗後合計淨重8.43公克，空包裝重
10.8公克(即合計毛重19.23公克)不符，乃係為盛裝各該捲筒狀之毒品，另以夾鏈袋盛裝之，故加上夾鏈袋之後，空包裝即增重為10.8公克。此見警卷第24頁之照片自明。]綜上足認，被告為警查獲時，係攜帶前開扣案之海洛因及聯絡販毒事宜所用之行動電話至高英工商旁巷內，欲與陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人進行毒品交易。
㈢按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可
任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者陳榮華、張伯毅、洪慧如等人並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與渠等相約交易毒品之理，是被告有販賣海洛因圖利之意圖，已彰彰明甚。
㈣被告雖於原審審理中供承其綽號為「阿草」之事實，惟否認
有以0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因予陳榮華、張伯毅、洪慧如等人之犯行，並以前詞置辯，惟查：⑴被告於警詢中先供稱：「不認識陳榮華、洪慧如、張伯毅」云云（見警卷第3頁）；於偵查中即改稱：「洪慧如曾向我要過海洛因，有1、2次，我在大寮包公廟前給她，不認識陳榮華、張伯毅2人」云云（見偵查卷第26頁）；於原審審理中先稱：「.....後來陸續有3個人過來，3個人都被警察逮捕，是2男1女，我不認識那2個男的，只認識洪慧如，查獲前不久她曾打電話向我要過海洛因，我們本來就是朋友，我還沒有給她海洛因」云云（見原審卷第23-25頁）；嗣又改稱：「我不認識陳榮華，我之前向『梅姊』拿毒品時有見過他」、「洪慧如、陳榮華、張伯毅3人只是見過面而已，沒有什麼恩怨及交情。之前就有認識洪慧如，5月8日她跟我要海洛因時，我有拿一點海洛因給洪慧如，當天她沒有打電話給我，我們是在包公廟遇到的」云云。其先後供詞反覆且互相矛盾，已難以採信。⑵被告雖辯稱「扣案海洛因57包，其中50包係查獲當日以40,000元向綽號『梅姊』及『小菁姊』之女子所購買欲供己施用，另5包係『梅姊』及『小菁姊』所贈送，剩下2包是『梅姊』及『小菁姊』叫我運送至高英工商給2名男子」云云。惟被告於原審審理中供稱：「我一天要吸2、3包海洛因，從今年2、3月開始向「『梅姊』及『小菁姊』購買，沒錢時買1、2千元，可買
2、3包，有時2、3天買1次，有時隔天買1次，以前沒有買過50包，這1次才買那麼多」等語；復供稱：「我職業是幫忙我弟弟打零工，他沒有固定給我錢，有時幫我付我女兒學費，不知道55包可以吃多久，第1次買那麼多，買毒品的錢是有時向我弟弟拿錢，有時打麻將贏錢」等語（見原審卷第250頁）。衡以被告平日購買及施用毒品之數量不多，及被告並無固定之工作及收入等情研析，被告所辯1次以40,000元購入50包海洛因欲供己施用，已與被告平日之習慣不符，復非被告之經濟能力所許，尚難採信。再者，設若扣案57包海洛因中確有2包係「梅姊」及「小菁姊」委託被告轉交給2名男子，被告理當將此2包海洛因與其個人所有之55包海洛因分開放置以免混淆，惟警員係在被告身上及被告掉落地上之香菸盒內分別查獲海洛因4小包及53小包，實無從區分被告所指「梅姊」及「小菁姊」所委託轉交他人之2包海洛因究竟為哪2包；況且查扣之毒品，重量不一，有每包毛重0.2公克及0.3公克等二種包裝，究竟何者係其所有，何者係受託轉送，殊無以自圓其說，被告亦無法提供「梅姊」及「小菁姊」之真實姓名、年籍等資料供法院查證，足認被告所辯查獲當天係應「梅姊」及「小菁姊」之託運送2包海洛因至高英工商給2名男子，純屬虛構，不足採信。⑶至被告辯稱：「我所持有之0000000000號行動電話是『梅姊』及『小菁姊』在查獲當天所交付，並表示會有2名男子撥打該電話與我聯絡，我之前沒有用過這支行動電話」云云。惟依證人陳榮華、張伯毅、洪慧如前開警詢陳述，渠等在93年5月12日為警查獲前，陳榮華早於93年4月中旬某日、相隔2至3天後某日及同年4月底某日，張伯毅早於同年4月底某日及同年5月5日，洪慧如早於同年5月8日，即分別撥打上開行動電話與綽號「阿草」之男子即被告聯絡購買海洛因事宜。證人張伯毅至原審審理中仍證稱：「在查獲前已認識被告2、3個月，且均撥打0000000000號行動電話與被告聯絡」等語（見原審卷第161、163頁）；證人洪慧如於原審審理中亦證稱：「有個叫『阿炮』的人差不多今年農曆過年1月份的時候，在包公廟給我1支0000000000的電話，說電話是『阿草』的，打這支電話就可以要到海洛因，5月
8日我打這支電話，被告說見了面再說，我們約定在包公廟見面，看到人才知道以前就認識」等語（見原審卷第236頁）。且被告於警詢中亦供稱：「（問：在張伯毅身上查獲一張紙條內有0000000000號是何人電話？）該支電話是我(使用)的」等語（見警卷第4、25頁），足見被告在為警查獲前之92年4、5月間即為0000000000號行動電話之使用人，並以上開行動電話作為與陳榮華、張伯毅、洪慧如等人聯絡毒品交易事宜之工具，被告所辯係在查獲當日才拿到上開行動電話，顯與事實不符，不足採信。⑷至張伯毅、洪慧如嗣後於偵查及原審審理中，及陳榮華嗣後於原審審理中均翻異前詞，改稱未向被告購買海洛因云云，然查：①張伯毅於偵查中改稱：「沒有向『阿草』買毒品，我認識他，他都叫我外號『 七郎 』，5月12日我打電話給『阿草』問好，但當時他已被警察抓了，警察就叫我去高英工商，去就被警察抓了，警詢說向『阿草』買2包海洛因這樣比較好過」云云；及於原審審理中改稱：「查獲當天我在高雄市打0000000000號電話給朋友『阿草』，我不知道本名，就是在庭的被告，認識2、3個月，都是用這支電話和他聯絡，他說他在高英工商叫我過去，半小時後，我到高英工商看不到人，停在路邊再打1次公共電話，因為騎贓車被警察攔下後，被帶到高英工商旁巷內，看到『阿草』受傷坐在地上，我沒有向警察表示我是要向『阿草』買毒品，我是透過『 阿華 』和『阿草』認識的，警察問我何時開始吃(施用毒品)，我說吃過兩次，1次是4月、1次是5月，警察問我東西(指毒品)是從哪裡來的，我說是朋友『阿華』無償給我的，地點是在鳳山、大寮的遊藝場，不是『阿草』，警詢時有提到開封路的包公廟，不知道為什麼」云云。惟依張伯毅前開證述，其與被告既非熟識之朋友，查獲當日僅因一時興起，撥打電話向被告問好，即特地從高雄市趕往高雄縣大寮鄉與被告碰面，並湊巧遇到被告攜帶大量海洛因為警查獲，此部分所述不合常情，難以採信。再者，張伯毅於原審審理中先證稱：「.....共有2男1女（即陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人）被帶回警局做筆錄，我還可以做筆錄，問什麼多少知道，其他2人的情況和我差不多，並沒有很嚴重的毒癮發作」等語；嗣檢察官於詰問時質以其偵、審中之陳述何以與警詢之陳述不符時，旋即改稱：「警詢時毒癮發作，警察問我什麼我就說什麼，偵查時也毒癮發作很難過」云云，足見其所稱毒癮發作，係臨訟杜撰之詞。再對照被告於93年5月12日第1次警詢時因毒癮發作，無法製作筆錄而中止詢問，於翌日第
2次警詢時雖已回答部分問題，但就大部分問題經詢問多次均未回答，於同日內勤檢察官訊問時就所有問題一律拒答，嗣檢察官聲請羈押經原審法院訊問時，又因毒癮發作而無法回答，此有被告93年5月12日第1次警詢筆錄、93年5月13日第2次警詢筆錄、偵查筆錄及原審法院訊問筆錄可考；反觀張伯毅之警詢筆錄，其就警員所詢問之每一問題均詳細回答，並無不了解問題或無法完整陳述之情形，益徵張伯毅於警詢中並無毒癮發作之情事，均係出於自由意志而陳述。另徵張伯毅於偵查及原審法院審理中否認向被告購買海洛因之證述，均係事後迴護被告之詞，顯與事實不符，自不足採為有利被告之證據。②證人洪慧如於偵查中改稱：「有1次在包公廟拜拜時，我朋友『炮仔』說被告有海洛因，並留被告的電話號碼給我，數日後即5月8日，我就打電話給他，向他要一些海洛因，他說好，我們就相約在包公廟那裡，他無償給我一點點海洛因吸食，5月12日我想再向他要一點海洛因，但電話是警察接的，我也不知道，還沒說到毒品，就叫我去高英工商，去時就被警察捉去，警詢時警方叫我這麼講，就可以放我回來」等語（見偵查卷第25頁）；及於原審法院審理中改稱：「有一個叫『阿炮』的人，差不多今年農曆過年1月份的時候，在包公廟的時候給我1支0000000000的電話，說打這隻電話就可以要到海洛因，說電話是『阿草』的，但我不知道是被告，起先我沒有打，到5月8日才打，被告說見了面再說，我們相約在包公廟見面，看到人才知道以前就認識，我問他是否有海洛因可以給我，他說好就給我，我沒有給他錢，只有請他吃東西，查獲當天我剛好打電話給被告要跟他要海洛因，接電話的人(警察)叫我馬上過去，我說好，我不知道接電話的人是警察，我以為是被告，到現場時，有一個警察把我鑰匙拔下，叫我跟他過去，警察在我手上查獲的500元，是被告如果給我海洛因，我要請他喝飲料的錢，警詢時說是被告賣給我，是因為我那時候剛被捉到會害怕，我以為那樣說警察才會放我回去。我今(93)年
2月開始施用毒品，2月到5月間施用的毒品，也是『阿炮』叫我打1支電話，那時是用錢買毒品，1小包海洛因行情應該是500元或1000元，跟被告不是好朋友，只是有認識而已，以前有交談，向被告拿毒品不用錢，是因為我們很談的來，剛好他有很多毒品，我第1次跟他要時他有給我，第2次我想再跟他要看看」等語（見原審卷第228-236頁）。惟海洛因量稀價高，政府查緝甚嚴，取得十分不易，且洪慧如平日所施用之海洛因均需以金錢購買，則被告與洪慧如既無交情，豈有可能干冒移送法辦之危險，平白無故轉讓海洛因予洪慧如施用，洪慧如前開證述顯與常情有悖，殊難採信。足認洪慧如於警詢所稱：「93年5月8日以500元向被告購買海洛因，同年月12日警員在我手上查獲之500元是要向被告購買海洛因」等語，始與事實相符；其嗣後改稱：「93年
5月8日被告給我海洛因時，我沒有給被告錢，只有請被告吃東西，同年月12日警員在我手上查獲之500元，是被告如果給我海洛因，我要請被告喝飲料的錢」云云，係事後避重就輕之詞，不足採信，自難採為有利被告之證據。③證人陳榮華於原審法院審理中改稱：「我都是打『梅姊』手機向她買毒品，都是相約在大寮附近向『梅姊』本人拿的，查獲當天下午3、4點，我在光明路的萊爾富超商打公共電話要向『梅姊』拿毒品，她叫我到高英工商，再打0000000000號這支電話，說有人跟她拿，順便叫人拿出來，我到高英工商附近再用公共電話打這支電話，說『梅姊』叫我來拿東西，對方說在高英工商旁，叫我過去，我一到就被警察攔下，我沒有向警察說我到那裡的目的，當時被告也在場，有見過他，但不知道他外號及姓名，我向『梅姊』拿毒品時，他也正好向『梅姊』拿毒品，後來在警局做筆錄有聽到被告及警察的聲音，知道當時接電話的聲音是警察，警詢時我毒癮發作，警察問我什麼我都不知道，叫我說什麼我就說什麼，另外2人也是有發作，有1人做完筆錄就被送出去，我有告訴警察我是向『梅姊』買的」等語（見原審卷第143-189頁）。惟觀之陳榮華之警詢筆錄，其就警員所詢問之每一問題均加以詳細回答，並無不了解問題或無法完整陳述之情形，此與被告於警詢、內勤檢察官訊問及原審法院審理聲請羈押案件訊問時，因毒癮發作而無法陳述之情形迥然有別，足認陳榮華於警詢中並無毒癮發作之情事，均係出於自由意志而陳述；況且，被告辯稱:「查獲當天係『梅姊』及『小菁姊』叫我運送2包海洛因至高英工商給2名男子」云云，惟當日遭警員查獲之另1名男子張伯毅，於警詢、偵查及原審法院審理中自始未曾提及向「梅姊」或「小菁姊」購買海洛因，顯見陳榮華前開向「梅姊」購買海洛因之證述係事後配合被告之供述所為串證之詞，亦不足採為有利被告之證據。⑸被告雖辯稱：「查獲當日未接到陳榮華、洪慧如、張伯毅等人之電話，是警員接電話叫他們過來，且證人陳榮華、張伯毅、洪慧如亦均證稱：『查獲當日撥打0000000000號行動電話時，係警員接電話叫渠等到高英工商旁，一過去就被查獲』」等語。然被告係先攜帶海洛因57包及0000000000號行動電話至高英工商旁巷內，為警員潘煜烽等人查獲後，陳榮華、洪慧如、張伯毅等人始陸續前往該處遭查獲，已如前述，顯見被告在為警查獲前早已以0000000000號行動電話與陳榮華、洪慧如、張伯毅等買家談妥至高英工商旁交易海洛因，始攜帶海洛因前往該處，是被告本即有販賣海洛因予陳榮華、洪慧如、張伯毅等人之犯意，且陳榮華、洪慧如、張伯毅等人本即有向被告購買海洛因之意思。而被告遭查獲後上開行動電話係由警員潘煜烽所保管，當時行動電話鈴聲不斷響起，警員潘煜烽有接通電話數次之情，經警員潘煜烽於原審審理中證述在卷，惟警員潘煜烽否認當時有與來電者對話之情事。且縱使警員潘煜烽當時曾接聽電話叫陳榮華、張伯毅、洪慧如等人到高英工商旁巷內，陳榮華、洪慧如、張伯毅等3人若非有向被告購買海洛因之意思，並已與被告談妥在高英工商旁交易海洛因，豈會聽從代被告接電話之警員指示前往高英工商旁巷內。是被告此部分所辯及證人陳榮華、張伯毅、洪慧如此部分證述，均不影響本件犯罪事實之認定。⑹綜上論述，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告右揭販賣海洛因之犯行，應堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告先後於93年4月中旬某日、相隔2至3天後某日及同年4月底某日，販賣海洛因予陳榮華；於同年4月底某日及同年5月5日，販賣海洛因予張伯毅；於同年5月8日，販賣海洛因予洪慧如，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。而被告於93年5月12日與陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人在電話中談妥交易內容後，攜帶海洛因至高英工商旁欲販賣予陳榮華、張伯毅、洪慧如等3人，尚未完成交易即為警查獲之所為，則係犯同條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告持有海洛因，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂及未遂等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一販賣第一級毒品既遂罪。被告為警查獲之海洛因雖達57包，然驗後合計淨重僅8.34公克（空包裝重10.8公克），可見被告並非販賣海洛因之大、中盤商，販賣對象及販毒所得有限，衡之毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，衡情仍嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠毒品之外包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法(最高法院93年度台上字第1733號判決要旨參照)，與所殘留之海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，原審認其上之毒品無從剝離，而將空包裝重10.8公克，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬，自有未合。㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪，其供犯罪所使用之財物，沒收之，固為該條例第19條第1項所明定，而刑法上沒收為從刑之範圍，除違禁物及法律有特別規定者外，以屬於犯人所有者為限，方得宣告沒收，觀諸刑法第38條規定甚明(最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照)。0000000000號行動電話，係MalsitLevelitaJuan所有，身分證ED00000000戶藉為高雄市○○區○○路○○○號，93年2月14日啟用，93年12月28日退租。有中華電信高雄營運處簡便行文表可稽。非被告所有，原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，並爰審酌被告為牟私利而販賣海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念其販賣對象不多，數量有限等一切情狀，量處有期徒刑9年。又依被告販賣海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。另扣案之海洛因57包（驗後合計淨重8.34公克)應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。包裝袋(空包裝重10.8公克)為被告販賣第一級毒品海洛因，係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；又被告係以500元或1,000元之價格，先後3次販賣海洛因予陳榮華，已如前述，因無從精確算出各次販賣所得金額，故依最有利被告之認定，其中1次以1,000元計算，另外2次均以500元計算，此部分販賣所得共計2,000元；而被告先後2次各以1,000元之價格，販賣海洛因予張伯毅，所得共計2,000元；其販賣海洛因予洪慧如所得為500元，是本件被告販賣所得共計4,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000號行動電話1支，非被告所有，不能諭知沒收(詳如前所述)，扣案之0000000000號行動電話1支及現金11,400元，均無證據證明係供被告販賣海洛因所用或販賣海洛因所得之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年5月24日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月24日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。