裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國106年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第576號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃宗霖選任辯護人吳柏興律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第34448號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重貳點陸柒肆柒公克）及其外包裝袋壹只均沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（IMEI：
000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、丙○○前於民國104年12月8日某時許借款與甲○○（所涉共同販賣第二級毒品未遂罪嫌另由本院審理中），甲○○遂於同日某時許，在不詳地點，以新臺幣（下同）12,000元為代價向不詳之人購入約4公克之第二級毒品甲基安非他命而非法持有之。而丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意，於同日17時36分許，在新北市○○區○○路之「網路屋」網咖內，以暱稱「找常約菸嗨的Top（22）」登入UT男同志聊天室，適新北市政府警察局永和分局得和派出所員警 賴柏翰 執行網路巡邏勤務，使用電腦設備連結網際網路，以暱稱「小小」登入上開聊天室發現「找常約菸嗨的Top（22）」，認該暱稱之使用者有販賣毒品之意，遂以私訊聯繫「找常約菸嗨的Top（22）」，使用該暱稱之甲○○與丙○○遂主動詢問員警「你有需要？」、「我很多==」、「ice」（即甲基安非他命暗語）等語，後又改以丙○○所有之門號0000000000號行動電話，以LINE通訊軟體與員警聯繫，並約定以8,500元出售第二級毒品甲基安非他命3公克，甲○○與丙○○嗣於同日晚間9時55分許，至約定之新北市○○區○○路○○巷○○號之星巴客咖啡廳內，由丙○○先入內確認「小小」身分，甲○○再入內拿出甲基安非他命1包與賴柏翰交易並欲收取價金，賴柏翰隨即表明身分而未遂，並當場扣得甲基安非他命1包（淨重2.675公克、驗餘淨重2.6747公克）、丙○○之行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（本院卷第188、196頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第196、201頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查中之證述、證人即員警賴柏翰於本院審理中之證述大致相符（偵卷第69、70頁、本院卷第189-195頁），並有員警賴柏翰於
104年12月9日出具之職務報告1份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、涉嫌毒品案通聯紀錄表1份、UT聊天室網頁截圖9張、LINE對話訊息截圖15張、手機通話紀錄翻拍照片2張、扣案之甲基安非他命照片2張為證（偵卷第18-22、24-27、33、45-59、104-11
2頁）。又扣案之白色結晶1包，經送鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重2.675公克、驗餘淨重2.6747公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第128頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與同案被告甲○○係於購入毒品當日，從新北市新莊區網咖親送扣案之甲基安非他命至永和區星巴克與「小小」交易，且被告、同案被告甲○○與「小小」並非至親好友，自無可能甘冒重典而按購入價格轉售、不求利得之理，是被告主觀上有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。查被告與同案被告甲○○在前開聊天室使用「找常約菸嗨的Top（22）」暱稱，並詢問員警「你有需要？」、「我很多==」、「ic
e」等語，而傳達暗示販賣毒品訊息，足認其等原即具販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，經員警虛與之相約交易，待其等到場交付甲基安非他命且欲收取價金之際，員警即表明身分並將之逮捕，依上開說明，被告已著手實行販賣第二級毒品行為，僅因該交易為員警虛與買賣而未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告及同案被告甲○○就本件販賣第二級毒品毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告前因傷害致死案件，經本院以99年度少訴字第8號判決判處有期徒刑4年，上訴後經臺灣高等法院以100年度少上訴字第6號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑4年
4月確定，於104年8月18日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。
（五）復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前揭累犯、未遂犯之規定先加重後減輕其刑，最低刑度仍為3年7月以上有期徒刑，然被告本案販賣毒品對象僅1人、毒品數量為淨重2.675公克、價金為8,500元，於毒品真正流入市面前即為警查獲，且被告於本院審理中已坦認犯行不諱，衡其所為尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，準此，本院認即令以上揭最低度處斷刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般國民之同情，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減。
（六）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，為本件共同販賣第二級毒品未遂之行為，其所為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其前無因違反毒品危害防制條例案件遭法院判罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，且於本院審理中已坦承犯行、尚見悔意，並兼衡其自陳為取回借款而與同案被告甲○○共犯本案之犯罪動機、本案販賣毒品數量非多、所圖價金非高，且未成功售出即為警查獲，暨其自陳高中畢業、目前於自家工廠從事汙水處理工作、未婚無子女（本院卷第202頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收：
（一）被告於本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22修正公布，並均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。而刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，已於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
（二）經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.6747公克），為本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之行動電話1支（IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告作為連絡本案毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（本院卷第198頁），且有LINE對話訊息截圖15張、手機通話紀錄翻拍照片2張為證（偵卷第49-57頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之行動電話2支（IMEI：KIC84PE70002SCIAOGI，內含0000000000號SIM卡1張、IMEI：TPU230483SGEDLH，內含0000000000號SIM卡1張），因與本案無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。
中華民國106年5月9日
刑事第十二庭審判長法官陳昭筠
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩玲中華民國106年5月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。