裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第229號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林海三選任辯護人曾昭牟律師
楊佳純律師被告 陳孝祖 指定辯護人 萬宗宇 律師(義務辯護律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第34256號），本院判決如下：
主 文林海三 共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月；又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑肆年貳月。
陳孝祖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬。
事實
一、林海三明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有；其與陳孝祖亦應明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟為下列行為：
㈠林海三與陳孝祖共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，先由陳孝祖向 謝承璋 透漏有毒品貨源，謝承璋因朋友想購入毒品而向陳孝祖表示購買意願，經謝承璋與該友人聯繫確認後，要求先交易1公斤之第二級毒品甲基安非他命，陳孝祖即與林海三聯繫，告知林海三有人願意購買第二級毒品甲基安非他命1公斤，請林海三準備貨品，至民國110年11月18日，林海三已備妥1公斤之第二級毒品甲基安非他命，向陳孝祖報價欲銷售新臺幣（下同）148萬元，陳孝祖即向謝承璋報價，最後談妥以1公斤148萬元之金額購買毒品，並約定於翌（19）日凌晨與謝承璋之友人同時開車前往新竹縣關西服務區停車場進行交易。陳孝祖為確保交易安全，要求謝承璋陪同與其友人見面交易，陳孝祖及謝承璋即於110年11月18日晚間11時許搭乘謝承璋之機車一同前往新北市土城區與林海三會合，林海三當場將藏放於汽車電動後排座椅夾層中之甲基安非他命展示給謝承璋確認，並當場致電與該友人確認確可進行毒品交易，陳孝祖、林海三及謝承璋即改搭林海三所使用之車牌號碼號BAS-9571號自用小客車，由林海三駕車南下前往新竹關西服務區。
㈡林海三復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之
犯意，於110年11月13日晚上某時於桃園市不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿草 」之成年男子處，以4萬元購得海洛因1包（驗餘淨重18.31公克，純質淨重14.41公克），並置放於其使用之前述小客車內持有之。
㈢其後林海三於110年11月19日凌晨1時許駕駛前述小客車搭載
陳孝祖與謝承璋駛入關西服務區停車場，準備與買家碰面交易之際，為警查獲，並於車上扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告林海三及其辯護人、被告陳孝祖及其辯護人均已於審理時同意作為證據使用（見本院卷第285頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告二人於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就事實欄一㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告林海三及陳孝祖（以下合稱為被告
二人）於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺北地檢署110年度偵字第34256號卷【下稱偵34256卷】第24至33頁、第171至175頁、第253至255頁；本院111年度偵聲字第7號卷【下稱偵聲卷】第23至26頁；本院卷第56、146、290頁），核與證人謝承璋於偵查中之證述相符（見偵34256卷第261至264頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、本院111年度青字第478號扣押物品清單暨扣案物照片等件在卷可佐（見偵34256卷第101至111頁、第119至123頁、第41至49頁、第177、181頁），且扣案之白色晶體31包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以拉曼光譜分析法及氣相層析/質譜分析法及磁核共振分析法，均檢出第二級毒品甲基安非他命之反應，其驗前總淨重為1,028.12公克，純質淨重為812.21公克等情，有該局111年3月2日刑鑑字第1108035064號鑑定書可證（見偵34256卷第293至294頁），足認被告二人之任意性自白均與事實相符，應堪予採信。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。查本件被告二人為智識正常之人，對於甲基安非他命向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被告二人與購毒者並無特殊情誼或至親關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險販賣毒品之理；況依被告林海三於偵查中所供稱：當時買進1公斤是以140萬元買進來的，後來打算用148萬元賣出，可賺取價差8萬元等語（見偵34256卷第31至32頁、第172頁），被告陳孝祖亦於本院訊問程序時供稱：當天被告林海三說要包一包毒品給我，謝承璋也說31包毒品中的有1包2公克的毒品要給我等語（見本院卷第58頁），堪認被告二人各有其利益可從本案毒品交易過程中取得。由此觀之，被告二人主觀上應存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意甚明。
㈡就事實欄一㈡部分：
上開犯罪事實，業據被告林海三於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵34256卷第174頁、本院卷第146、150、290頁），並有臺北市政府警察局萬華分局110年11月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片暨扣案毒品照片、臺北地檢署111年度青字第351號扣押物品清單暨扣案物照片等件在卷可佐（見偵34256卷第101至111頁、第119至123頁、第384至399頁、第295至297頁），且扣案之粉塊狀檢品1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分，純質淨重為14.41公克等情，有該實驗室111年3月17日調科壹字第11123004290號鑑定書（見本院卷第155頁），足認被告林海三此部分任意性自白與事實相符，應堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告林海三及陳孝祖之犯行均堪以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠就事實欄一㈠部分，核被告二人所為，尚未將毒品交付買家即
為警查獲，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告二人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡就事實欄一㈡部分，核被告林海三所為，係犯毒品危害防制條
例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪罪。公訴意旨雖認被告林海三此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，惟依前述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，該海洛因純質淨重已達14.41公克，業如前述，自應該當毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，此部分因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論（見本院卷第283至284頁），對被告林海三之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告林海三就事實欄一㈠、事實欄一㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈就事實欄一㈠部分，被告二人雖已著手販賣第二級毒品之行為
，惟未生販賣既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告林海三部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告林海三就事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告林海三自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；並與上開刑法第25條第2項減輕其刑部分，依法遞減之。
⒊被告陳孝祖應可適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑：
⑴按偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官
）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨參照）。次按所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。復按若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上字第1409號判決意旨參照）。
⑵經查，被告陳孝祖固於110年11月19日警詢、110年11月19
日訊問程序時否認犯罪，且就案發過程亦未據實陳述，僅稱僅係介紹林海三予謝承璋認識等語（見偵34256卷第9至19頁、第179至186頁），惟經檢察官於110年11月19日、111年1月11日分別聲請羈押及延長羈押後，被告陳孝祖於111年1月17日本院延押訊問程序中明確供稱：因為謝承璋一直託我問是否可找到貨源，我也一直問林海三，林海三原先都回答我找不到，但在110年11月17日晚上八點多，林海三才回答我「148」（按：此為本案交易價款148萬元的意思），我就轉達謝承璋，謝承璋他跟我說朋友請他跟我先去找林海三，後來謝承璋表示就約在關西服務區，我就跟林海三、謝承璋同車前往，確實有居中聯繫並陪同林海三前去等語（見偵聲卷第25頁），依上觀之，被告陳孝祖顯已自承其參與議價過程，並有參與驗貨及前往交貨之過程，核屬已就販賣毒品之構成要件為供認，揆諸前開說明，自應認被告陳孝祖於偵查中已有自白，其審判時亦坦承不諱，本件就被告陳孝祖部分，自得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶況被告陳孝祖自110年11月19日羈押後，直至111年3月16日
檢察官就被告陳孝祖之犯行提起公訴，將被告陳孝祖隨案解送本院止，被告陳孝祖近4個月未經檢察官提訊，且被告陳孝祖亦已於111年1月17日延押訊問時已就販賣毒品之犯行為供述，僅係未經檢察官再度探究被告陳孝祖是否確欲坦承犯行，揆諸前揭說明，此部分無異剝奪其訴訟防禦權，致使其喪失獲得減刑寬典之機會，仍應給予毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，以符該條立法之目的。
⑷是被告陳孝祖應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，
減輕其刑；並與上開刑法第25條第2項減輕其刑部分，依法遞減之。
⒋本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⑴按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院108年度台上字第2321號判決意旨參照）。
⑵經查，被告林海三固請求依毒品危害防制條例第17條第1項
規定請求減輕其刑，惟依臺北市政府警察局萬華分局業已函覆：被告林海三所供述毒品上游綽號「阿草」之男子，經本分局查證渠等真實姓名為 張銘澤 ；本分局業於111年4月21日派員至法務部○○○○○○○○借詢張銘澤等語，有該分局111年4月6日北市警萬分刑字第1113008392號函、111年4月24日北市警萬分刑字第1113009557號函在卷可參（見本院卷第215、275頁），復依萬華分局所提供之張銘澤調查筆錄，張銘澤係供稱：否認有與被告林海三交易安非他命及海洛因等語（見本院卷第278頁），迄至言詞辯論終結前亦未見起訴張銘澤販賣毒品予被告林海三之犯行，且卷內亦未見具體事證可認確由張銘澤販賣毒品予被告林海三，是本案尚難認確有因被告供出毒品來源而為查獲之情事，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤本案並無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，
始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。
⒉經查，被告陳孝祖之辯護人雖為被告陳孝祖請求依刑法第59
條規定減輕其刑云云，惟被告陳孝祖為本案犯行時逾50歲，且自述在市場販賣水果為業（見本院卷第293頁），顯有能力從事正當工作，前亦曾犯毒品危害防制條例案件，對於毒品的危害理應知之甚詳，並可明辨是非，且本案所涉乃販賣第二級毒品之重罪，其行為已嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而我國法令對毒品相關犯罪，亦有防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要。復觀諸被告陳孝祖共同販賣毒品之經過及犯罪情狀，販賣對象雖僅單一，然其所涉毒品交易之數量高達1公斤（驗前總淨重1,028.12公克、驗前總純質淨重812.21公克），毒品交易價格亦高達148萬元，犯罪情節顯非輕微。且若非被告陳孝祖先將謝承璋之友人欲購買大量甲基安非他命之訊息告知共同被告林海三，豈會有後續議價、看貨、交付標的物等販賣第二級毒品未遂之相關行為，觀諸其犯罪經過，查無任何可憫恕之情形，客觀上亦不足以引起一般人同情，況本院就被告陳孝祖前述犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告陳孝祖之辯護人上開主張，尚難憑採，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值壯年卻不思以
正途賺錢，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟仍意圖營利而共同販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展；被告林海三更無故持有純質淨重已然超過10公克以上之第一級毒品，於社會潛在危害非輕，其等所為均當受法之非難。惟被告二人對其所為均坦承犯行，尚具悔意，並考量被告二人販賣之毒品種類、對價、數量；被告林海三持有之毒品種類、數量，兼衡被告林海三自陳其國中畢業之智識程度，目前從事二手車販售，需扶養父母親之家庭生活經濟狀況；被告陳孝祖自陳其國中畢業之智識程度，以在市場販售水果為業，育有兩子一女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第293頁），暨考量其等犯罪動機、目的、手段及前科紀錄之素行等一切情狀，分別量處如主文第1項前段、第2項所示之刑。另就被告林海三部分，參酌各該罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期等情形，兼衡犯罪情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性等情，本於罪責相當之要求，依法定其應執行刑如主文第1項後段所示，以示懲儆。
㈦另被告陳孝祖之辯護人固另請求給予緩刑宣告，惟按刑法第7
4條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告陳孝祖所受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是其所請於法不合，要難准許。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號一、二所示之物，經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分（詳附表「備註」欄），核屬違禁物無訛，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬；又包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無完全析離之實益及必要，爰依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。
㈡至如附表編號三所示之物，卷內並無事證可認與本案販賣第
二級毒品未遂或持有第一級毒品之行為有關，自無從於本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第十八庭審判長法官宋雲淳
法官趙德韻法官范雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國111年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱及數量備註一甲基安非他命31包(含包裝袋31袋，驗前總毛重1053.32公克、驗前總淨重1028.12公克、驗前總純質淨重812.21公克)一、111年刑保字第819號扣押物清單(見本院卷第233頁)。二、內政部警政署刑事警察局111年3月2日刑鑑字第1108035064號鑑定書(見偵34256卷第293至294頁)。二海洛因1包(含包裝袋1袋，驗餘淨重18.31公克，純質淨重14.41公克)一、臺北地檢署111年度青字第351號扣押物品清單(見偵34256卷第295頁)。二、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月17日調科壹字第11123004290號鑑定書(見本院卷第155頁)。三玻璃球吸食器1組與本案無關。