裁判字號：臺灣雲林地方法院90年簡上字第92號民事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：返還工程款
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度簡上字第九二號
上訴人尚億營造有限公司法定代理人甲○○被上訴人 林錫銘 即 日銘 工程行右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十四日本院虎尾簡易庭九十年度虎簡字第九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)被上訴人與上訴人訂有承攬合約，且合約條款第七條中即明訂若承攬人無法履行全部合約時，定作人得沒收全部保留款，此乃兩造基於自由意願下所簽立，非可因一方考量自己之利而毀約在先，嗣復求償在後，如此則合約精神蕩然無存，爾後商場上即無需訂立合約。又工程保留款之真正用意即係在防範承攬人若中途毀約或施工過程之疏忽造成定作人之損失時，可由保留款中扣除損失金額後，餘額方為承攬人所有，用意係在確保合約效力及施工品質。
(二)被上訴人承攬工程未善盡施工之責，在施工過程中，屢次因施工不當，造成上訴人之損失，因被上訴人之缺失造成上訴人之損失，理當由被上訴人承擔，然判決書上竟只判決扣除被上訴人未施作部分之工資，而未扣除被上訴人因施工不當造成上訴人損失部分，有欠公允。
(三)被上訴人因不當施作造成上訴人之損失，詳如下所證：⑴被上訴人因未遵照上訴人指示施工，導致上訴人因植鋼筋而需額外加重成本，計為新台幣六千八百四十元。
⑵被上訴人於庭中亦當場自認未完成合約內之排水溝之紮筋工程，故被上訴人未履行全部合約，已違反合約規定，上訴人自得沒收全部保留款。
⑶被上訴人未完成通廊欄杆及室外樓梯鋼筋綁紮工程，上訴人另行僱工費用計新台幣二萬六千四百元。
⑷被上訴人因撿料錯誤，導致上訴人損失鋼筋三千五百六十四公斤，計新台幣二萬九千五百六十三元。
(四)證人 王宗培 就上訴人公司有無授權協調終止合約一事，前後陳述不相符合，且對於上訴人公司有無拋棄沒收權利一事未供述清楚，有需要再行傳喚，茲詳述理由於后：
⑴證人王宗培於原審九十年九月七日言詞辯論時，證稱：「在民國八十九年，在施
作水溝工程，原告回答無法配合施作，水溝工程是附屬工程，也是合約中的一部分。我有向公司報告，如原告無法配合，我建議公司另外請人來作，所衍生的費用在與原告協議中，原告答應從工程款中扣除。至於在水溝工程，最後綁上去的鋼筋的噸數，由原告另外向被告請求核算，原告只負擔僱工工資，從保留款扣除當時工程很趕，就以協調方式找人來施作，原告也沒有違背合約精神云云。即證人王宗培有與被上訴人協調排水溝工程施作進度，被上訴人拒絕施工，就未完成之部分，同意自保留款中扣除僱工工資，上訴人公司則未表示意見。」⑵證人王宗培於鈞院九十一年二月七日準備程序時，改稱：「被上訴人作所有工程
鋼筋綁紮（包括排水溝），但是當時作到排水溝時，被上訴人說他有其他的工程要做，所以我就跟公司報告，為了進度，排水溝的部分請別人做，再從被上訴人的保留款扣除，當時公司是有同意的，我找別人做的工資也從保留款中扣除，此事我跟公司回報，再跟被上訴人達成協議，所以等於修改本來的合約內容云云。」即上訴人公司有同意自保留款中扣除排水溝工程所僱工工資，然實際上，上訴人公司並未同意扣除，或是放棄沒收保留款之權利。
(五)系爭工程合約是由王宗培媒介被上訴人與上訴人公司接洽，經上訴人公司負責人甲○○同意，始由上訴人公司負責人甲○○與被上訴人簽訂系爭工程合約條款，故王宗培並無權限簽訂工程契約，僅有上訴人公司負責人甲○○始有權限簽訂工程契約，同理，該工程契約，王宗培並無權限與被上訴人變更契約內容，只有被上訴人負責人甲○○有權限與被上訴人協議變更契約內容。
(六)雖於原審協議，不就（一）植筋部分（二）通廊之欄杆及室外樓梯鋼筋綁紮（三）撿料鋼筋部分爭執，然於鈞院審理中則再行提出，而被上訴人亦對之抗辯，堪認其已喪失責問權。
三、證據：援用原審之立證方法外，茲補提系爭工程之部分日報表、植筋發票、施作排水溝承商請款單、通廊欄杆及室外樓梯鋼筋綁紮僱工明細表、拋棄書、工程合約為證，並請求訊問證人 王雪鳳 、 蔡明信 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
(一)被上訴人為上訴人順利推動水溝工程，故而允諾上訴人公司之經理王宗培，將被上訴人所承包之水溝鋼筋綁紮部分，讓與專門承包水溝工程之承包商，並由上訴人扣除綁紮水溝鋼筋之所需工資；因專門承包水溝工程之承包商可於一天之中完成挖土、綁鋼筋、組模、灌漿，所以進度及出工較易掌握；是被上訴人前曾與上訴人公司之王經理協商，而非如上訴人所謂係被上訴人任意違約。
(二)上訴人所執扣款明細，係有所出入，陳述如下：⑴上訴人指其曾為系爭工程之植筋部分，然植筋工程需要附圖面位置、說明及照片
，上訴人卻未舉證，被上訴人難以相信；況系爭工程每次灌漿前，皆是由工程之業主和上訴人會同查驗鋼筋綁紮，如有疏失及預留筋不足，必定無法通過查驗。⑵依上訴人所稱，八十八年六月十七日綁通廊欄杆鋼筋扣六工之工資，然被上訴人
之雇員已證明該欄杆為被上訴人所綁，非上訴人僱人完成。且上訴人所提之日報表上亦未寫鋼筋工或組工六名。
⑶再上訴人稱八十八年六月二十三日室外樓梯綁鋼筋扣六工工資，然其於日報表上亦未寫明鋼筋工或組工六名。
⑷被上訴人僅負責鋼筋綁紮，每噸鋼筋新台幣三千三百元，此乃合約上記載明確，
其他工程所需支出，不應扣被上訴人尾款？
(三)兩造間所簽訂之合約第五條規定：「本公司對該發包工程之原定計劃，有隨時變更之權。其變更部分之工程數量，按包做工程價目單所列單價計算增減之。」故上訴人公司之經理王宗培與被上訴人協調水溝鋼筋工程一事，被上訴人當然沒有異議，實因被上訴人知道王宗培乃上訴人尚億營造公司董事長下最高職階之人，工地也都是由王宗培經理負責調度和指揮；至於上訴人董事長與王宗培經理間的命令與執行，非被上訴人所能了解，所以，上訴人尚億營造公司有無授權王宗培處理水溝鋼筋協議之問題，被上訴人無法得知，而妄以被上訴人違約，乃陷被上訴人於不義。
(四)由工程日報表即可知被上訴人無遲延，而拋棄書是被上訴人承包工程之際，即書立之。
(五)被上訴人並非故意不完成所承包之全部工程，而係為配合工程之進行順利，況如上訴人公司之經理，沒有權利協議，應要通知被上訴人，因每一個小包都是聽經理的指示在做事。
三、證據：援用原審之立證方法，並請求訊問證人王宗培、 張秀嬌 、 林春漢 。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人公司於八十九年初，承包竹塘國中教學大樓新建工程後，將該工程鋼筋綁固工程轉由原告承包，兩造並曾訂立包作工程承攬表，雙方約定付款辦法：自開工後，每月估驗一次付款％，另％於工程完竣，經甲方驗收合格發給驗收證明後一個月內付清，被上訴人自八十九年一月一日起至同年一月三十一日止，共計承包總工程款為一百五十萬五千五百八十三元，保留款為一十五萬零五百五十八元，且被上訴人所承包之工程於八十九年二月底完工，而上訴人所承包之工程亦經竹塘國中驗收完畢，惟上訴人始終拒發工程保留款，爰依兩造間之工程合約，求為命上訴人依保留款金額如數給付並加付法定遲延利息之判決。又上訴人公司經理王宗培代表上訴人公司，曾以電話詢問如何收尾，王宗培已同意，只須扣除工人工資等語。
二、上訴人則以：（一）被上訴人就排水溝工程施工未完成，曾透過經理王宗培以電話通知被上訴人履約，被上訴人稱沒空施作，無法配合工程完成，故排水溝工程及其他收尾部分，再找其他承包商來完成，並依據兩造間之工程合約第七條約定，沒收全部保留款；（二）被上訴人亦因未遵照上訴人指示施工，導致上訴人因植鋼筋而需額外加重成本；（三）其復未完成通廊欄杆及室外樓梯鋼筋綁紮工程；（四）且被上訴人又因撿料錯誤，導致上訴人損失鋼筋三千五百六十四公斤。被上訴人所稱之工程確已經業主驗收，原本上訴人公司決定扣除被上訴人十二人之工資二萬六千四百元（即十二人次，每人次二千二百元），但被上訴人違約在先，出言恫嚇公司人員在後，又提起本件訴訟，所以上訴人無法接受被上訴人之請求，而其中（二）（三）（四）部分，雖於原審成立訴訟契約，但鈞院審理中，被上訴人亦對之辯論，其顯已喪失責問權等詞資為抗辯。
三、按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款式項：‧‧三整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項分別定有明文。又按前二條之規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之，同法第二百七十一條之一亦定有明文。是為（一）利於節省勞力、時間、費用，避免程序上不利益，（二）利於提昇裁判（事實認定）之正確性，（三）賦予當事人平衡追求實體利益與程序利益之機會，並提昇當事人及關係人對裁判之信服度，（四）助於貫徹適時審理主義、言詞審理主義、直接審理主義及公開原則，（五）助於增進計劃性審理，促使法院及律師之業務管理更合理化等目的下，八十九年民事訴訟法修正時，秉持促成審理集中化、實現審理集中主義之精神，而有前揭法條之增訂。依第二百七十條之一第三項之規定，除有該條但書所示情況，當事人需受簡化爭點協議之拘束。按在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力。當事人得提出新攻擊或防禦方法，但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。‧‧民事訴訟法第四百四十八條、第四百四十七條第一款分別定有明文。又按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其裁判以合議行之。第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編、第四編之規定，民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第三項亦定有明文。依民事訴訟法第四百四十八條所規定之「在第一審所為之訴訟行為」，包括當事人在第一審之捨棄、認諾、自認及第一審法院之調查證據在內。而民事訴訟法第四百四十七條之修正，乃係因於舊法時期，屢因當事人於第一審延滯提出攻擊或防禦方法，導致審理之重心移轉於第二審，而忽視第一審之功能。為強化第一審事實審之功能，並達到審理集中化之目標，關於當事人提出攻擊或防禦之方法之時期在第一百九十六條已修正改採「適時提出主義」，故對於當事人在第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制，以資配合。是依新修正該法第四百四十七條，對於第二審可無限制提出新攻擊防禦方法之情形已予修正。查本件兩造與原審法官整理爭點，訂立限縮爭點契約，兩造同意於本件訴訟就（二）植筋部分（三）通廊之欄杆及室外樓梯鋼筋綁紮（四）撿料鋼筋部分，上訴人不在本件訴訟程序抗辯，如有損失上訴人另外請求（見原審卷第三十二頁），此乃成立訴訟契約，鑒於民事訴訟採處分權主義、辯論主義，當事人可為捨棄、認諾，自得合意限縮爭點、捨棄證據。是本件兩造於原審既已達成整點協議，按諸前揭法條規定及參諸前揭說明，自應受該協議之拘束，於本院審理中，自不得再就前揭（二）（三）（四）主張。
四、上訴人另以：上訴人於本院審理中再行提出前揭（二）（三）（四）之主張，而被上訴人亦已對之辯論，故被上訴人已喪失責問權云云置辯，按法律所規定之訴訟程序，僅為當事人之利益而設者，當事人知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論者，喪失其責問權，最高法院八十一年度台上字第三零零七號固然著有判例可資參照，然按當事人固然有程序選擇權、程序處分權，但當事人亦有一般性訴訟促進義務，以減輕法院負擔並保障一般人使用法院之機會，就此而言，有無已成立訴訟限縮爭點協議而再行主張之情形，係涉及公益，而屬職權調查事項。準此，應認為不論當事人是否有無於本院審理中責問，或曾否為本案言詞辯論，亦不論有無就已減縮之整點再行主張之合意，應認為均不得再行主張。是按諸民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項，第二百七十一條之一、第四百四十八條、第四百四十七條第一款、第四百三十六條之一第一項、第三項之明文，爭點協議之規定，事關民事訴訟制度，自不能因兩造合意或捨棄責問權而任意變更，上訴人就該部分之主張，自不足採，是以本件之爭點仍僅限於系爭工程之排水溝部分，兩造是否就此和解而變更契約內容？
五、查證人王宗培於於本院審理中，到庭證述：「（問當時在系爭工程進行中在上訴人公司擔任何職務？）我是擔任經理的職務，我當時曾與被上訴人有爭議的排水溝作協議，工程進行到作排水溝的工作，被上訴人做所有工程鋼筋綁紮（包括排水溝），但是當時做到排水溝時，被上訴人說他有其他的工程要做，所以我就跟公司報告，為了進度排水溝的部分請別人做，再從被上訴人的保留款扣除，當時公司是有同意的，我是向公司的負責人甲○○報告此事他有同意，我找別人做的工資也從保留款中扣除，此事我跟公司回報，再跟被上訴人達成協議，所以等於是修改本來的合約內容，這是我在辦公室跟被上訴人說的，當時有無其他人我不知道，但我有跟甲○○報告此事，他有同意（見九十一年二月七日準備程序筆錄）。」「（問公司是否有授權給證人處理事務的權限？）排水溝是發包給被上訴人廠商施工，水溝也是包含在工程裡面，因被上訴人配合不來有其他的工作，因工程有期限的問題，所以我有跟公司報告，說水溝綁紮的部分由別人來做，再由被上訴人的保留款裡面扣除，公司有同意，我們再找別人來做的，我是公司僱用的，若公司沒有授權，我那敢找別人來做。竹塘國中教學大樓新建工程的第七項組工就是來綁紮，由日銘扣留款來付綁紮的工資（見九十一年四月十六日準備程序筆錄）。」復於原審到庭證稱：「在民國八十九年，在施作水溝工程，原告回答無法配合施作，水溝工程是附屬工程，也是合約一部分，我有向被告公司報告，如原告無法配合，建議公司另請人來做，所衍生之費用在與原告協議後，原告答應自工程款中扣除（另行僱工之工資）」，此亦為兩造分別自認在卷（見原審卷第五十頁）；又證人張秀嬌於本院審理中到庭證述：「當時我們在做司令台時，看到別人在做水溝時，經理在現場，我有問經理是否水溝部分要做，經理說不用水溝我們有請別人做，我們只要作剩下的部分（見九十一年三月二十八日準備程序筆錄）。」而證人王雪鳳亦於本院審理中證稱：「我在辦公室有聽到他們打電話說綁鋼筋本來是被上訴人要做的，但被上訴人有承包其他的工地，他有說他很忙，要我們請別人來做，我是上訴人的會計，我實際上是付款給別人，不是給被上訴人（見九十一年三月二十八日準備程序筆錄）。」堪認被上訴人確實經由與上訴人公司經理王宗培協議，因工程期限之問題，所以水溝綁紮的部分交由他人施作，再由被上訴人的保留款裡面扣除；而上訴人亦係將應交付與被上訴人之工程款中扣除另行僱工之工資，交由實際施作者。又證人王宗培之證詞既足以明確證述前揭事項，自無再行傳喚之必要，附此敘明。
六、按契約固須當事人意思表示一致始能成立，但所謂意思表示一致，並不限於當事人直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立；又當事人間契約之成立，依法係以兩造意思表示合致為要件，至列名中人是否到場或簽押，均與契約成立要件無關（參照最高法院六十八年台上字第一五０四號及十八年上字第一五七號判例），証人王宗培既係上訴人公司之經理，並將系爭工程變更部分向其公司之董事長甲○○報告，而上訴人公司之會計亦係將應交付與被上訴人之工程款中扣除另行僱工之工資，交由實際施作者，則其行為已難認僅係上訴人公司內部之意見討論而已，況且被上訴人於達成前揭協議後，即未為此部分工程，而由訴外人進行施工，上訴人公司人亦未加以制止，或為任何反對之意思表示，其行為自外觀上亦足令人認為上訴人公司已默示該協議之內容，足見上訴人公司所辯兩造間就變更工程之意思表示並未達成合致云云，殊不足為取，亦堪認被上訴人之此部分主張為真實。是王宗培既為上訴人公司之經理，而系爭工程又為其所任事務權限範圍內之事項，自有代表被上訴人公司之權限，故上訴人自應受前揭協議之拘束。
七、次查，自兩造所不爭執之工程合約觀之，兩造間就竹塘國中教學大樓新建工程中之鋼筋加工組立部分工程，約定付款辦法為：自開工後，每月估驗一次，付款百分之九十；賸餘百分之十之保留款項，於工程完竣後，經上訴人公司驗收合格發給驗收證明後，一個月內付清等情，且上訴人公司全部工程業經定作人（即業主）驗收合格乙節，為兩造分別自承在卷，是上訴人依兩造間之工程合約付款辦法約定，應將工程款百分之十之保留款給付予被上訴人。然被上訴人未依約完全履行水溝等收尾工程乙節，已如前述，被上訴人未依約完成既定工程，上訴人公司依兩造間之工程合約條款第七條之約定，得取消被上訴人之承攬並沒收保留款，所有上訴人公司因此蒙受之一切損失概由被上訴人負責賠償；惟經上訴人公司經理王宗培與被上訴人協商結果，兩造同意由上訴人公司自工程保留款中扣除實際僱工之工資，另行招攬他人施作被上訴人賸餘工程等事，悉如前述，即認有變更兩造間工程合約之事實，是上訴人公司自應依變更後之合約，覈實扣抵確實僱工之工資後，將扣除後之賸餘工程保留款交付予被上訴人。
八、復查，上訴人公司另行僱工施作賸餘收尾工程，共計工資為二萬六千四百元（十二人次，每人二千二百元）乙節，均為兩造所不爭執在卷，並有上訴人公司提出之工作摘要明細乙份在卷可稽，堪信為真實。從而，原審判命上訴人依兩造間之工程合約，給付被上訴人工程保留款一十二萬四千四百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月二十四日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求（，駁回部分被上訴人未上訴或附帶上訴）於法並無不合。上訴意旨指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十九日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官陳宏卿~B法官陳秋如~B法官陳婉玉右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年五月二十九日~B法院書記官魏輝碩