裁判字號：最高法院93年台上字第2939號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二九三九號
上訴人乙○○○選任辯護人 蘇新竹 律師上訴人甲○○
丙○○右上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第二三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年間起，藉其夫 陳清亮 在台南縣○○鎮○○路十六之六號經營「陳代書」事務所，處理代書事務之便，明知文暉營造事業有限公司（下稱文暉公司，自七十二年間至八十二年五月十六日負責人為上訴人乙○○○，自八十三年五月十七日至八十五年間負責人為已判決確定之 陳王修 ）、昌暉營造事業有限公司（下稱昌暉公司，實際負責人為乙○○○，登記負責人為 陳火燿 ）、達尊泰工程股份有限公司（下稱達尊泰公司，實際負責人為上訴人丙○○，登記負責人為 蘇錦德 ）、 李仲記 營造廠有限公司（下稱李仲記公司，自八十年間至八十三年間之負責人為已判決確定之 鄒玉芳 ，自八十四年間至八十五年之負責人為 李青芬 ）等公司並未實際承攬營建如原判決附表一、二、三所示大詠建設股份有限公司等建設公司之工程，卻分別與文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司及李仲記公司之各該實際負責人陳王修、乙○○○、丙○○、鄒玉芳，基於共同之概括犯意聯絡及行為分擔，連續仲介各營造公司將其營建牌照出借予建設公司，以實際承建之建設公司為起造人，營造公司為名義承攬人之方式承包工程，營造公司按每件工程總造價百分之三點五至四點五左右之比例收取借牌費用，甲○○再從中抽取仲介費，文暉公司自八十一年六月起至八十五年間、昌暉公司自八十二年一月起至八十五年七月借牌給如原判決附表一等建設公司；達尊泰公司自八十一年九月至八十五年四月借牌給如原判決附表二所示之建設公司；李仲記公司自八十二年二月至八十三年十一月借牌給如原判決附表三所示之建設公司，詳如原判決附表一、二、三所載，並登載不實之開工、勘驗、完工報告書及使用執照申請書等業務上文書，持向公務機關行使，使各建築主管機關將不實之承攬人名義登載於各項工程證照；復明知文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司等出借牌照公司並無進銷貨之事實，竟以上開公司之名義連續填製不實之材料、工資銷項發票，並收受實際承建之建設公司所提供不實之進項發票等會計憑證，而記入帳冊，足以生損害於主管機關經濟部對於公司會計憑證、帳簿，財政部對於統一發票之管理，及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○○、丙○○三人部分之判決，改判仍依牽連犯從一重均論處上訴人三人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪刑（乙○○○累犯）。固非無見。
惟查：㈠、審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條第一項定有明文。本件依卷內資料，上訴人丙○○於原審更審時，曾選任蘇新竹、 張清富 、 陳明 三律師為辯護人，其選任之辯護人亦未逾同法第二十八條之規定，乃原審更審之審判期日並未通知陳明律師到庭為其辯護，即行辯論終結，予以判決，所踐行之訴訟程序，已難謂無瑕疵可指。㈡、訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，為九十二年九月一日修正施行前刑事訴訟法第九十八條、第一百九十二條（修正後第九十八條、第一百六十六條之七第二項第二款規定亦同）所明定。故證人或被告之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則，即不具證據能力，不得採為判決基礎。本件上訴人甲○○一再辯稱：伊八十五年八月十六日及伊女 陳佳利 八十五年八月十三日之調查筆錄，均非依伊等二人之陳述據實錄製，伊原拒絕於筆錄上簽名，但因調查人員告以製作筆錄時有錄音、錄影，伊若配合簽名，筆錄會寫好聽點，法官審理時，亦會斟酌，要伊配合，伊認將來可調錄音、錄影比對，遂於筆錄上簽名。陳佳利八十五年八月十三日之調查筆錄，亦有同樣情形，當日陳佳利於詢問完畢，走出偵訊室時即向伊稱：「媽！我講的不是那樣，他們就寫成那樣，要我簽字，否則不能回家」，伊告以「那妳趕快去跟他講」，陳佳利即向詢問人員抗議，回以：「現在太晚了，妳下次再來重做筆錄」，並當場約定時間，陳佳利始又於八十五年八月十六日再次前往製作筆錄（一審卷㈠第八十七頁、第八十八頁正、反面，原審更㈠字卷㈠第六十七頁、卷㈢第一０三頁）。陳佳利於第一審問：「對調查局第一次調查筆錄你有何意見？」，亦答：「跟我說的有出入，我要求更改，他們說已經很晚了，要改下次才改……」各云云（第一審卷第四十六頁反面），業已主張甲○○八十五年八月十六日及陳佳利八十五年八月十三日之調查筆錄，並非依渠二人之任意性陳述，據實錄製，甲○○並請求勘驗詢問製作上開二筆錄時之錄音及錄影帶。原審對其上開聲請，亦認有調查必要，竟又於具函向法務部調查局南部地區機動工作組調取，據覆：該組因限於經費，於案件起訴經一審判決後，即將詢問錄影帶循環使用，無法檢送後（原審上訴字卷㈠第一一四頁），即未再為必要之調查，遽採甲○○及陳佳利二人之上開供述筆錄為上訴人等三人不利之判決依據，與證據法則，亦難謂無違背。㈢、原判決認定陳王修係於八十二年五月十六日始接手經營文暉公司，理由欄尤說明「乙○○○辯稱：伊早在八十一年十二月三十日即將文暉公司轉讓給陳王修云云，惟觀諸文暉公司於八十二年二月十日與華康建設實業有限公司所訂承攬工程合約，當時文暉公司負責人仍為乙○○○，其上開所辯尚難憑採，應以陳王修所供：伊於八十二年五月十七日開始擔任文暉公司負責人等語為可信」云云（原判決第六頁第八行至第十二行）。但原判決又援引附表為事實之一部，而於原判決附表一編號二十三記載金恒福建設開發股份有限公司與文暉公司簽約日期為「八十一年九月十一日」、「八十一年十一月二十六日」及「八十二年三月十日」，開工日期為「八十一年九月二十一日」及「八十二年三月十五日」；同附表編號二十五記載高新建設股份有限公司與文暉公司簽約日期為「八十一年九月二十四日」，開工日期為「八十一年九月二十一日」等情。如均無訛，該二借牌時間，顯均在八十二年五月間陳王修接手經營文暉公司以前，其是否有可能於八十一年九月至八十二年三月間即將文暉公司牌照分別借予金恒福及高新二公司？其所稱：金恒福、高新的工程係以借牌方式承攬，有收取千分之五或千分之六左右借牌費，工資、材料、工程款之發票由金恒福、高新開立，伊公司對開同額發票給金恒福、高新公司，契約由甲○○代訂，而中間由乙○○○經手。租牌費用由甲○○親自分一、二次以現金或支票交伊；及甲○○供陳：金恒福建設開發股份有限公司向陳王修借牌，並由伊代簽合約云云，是否與事實相符？即值研酌。況陳王修所稱：「文暉公司借牌經過係透過乙○○○及甲○○等人，……借牌費用則由甲○○交由乙○○○，乙○○○則與文暉公司財務經理 陳建成 對帳」云云，更為陳建成所堅詞否認（偵查卷第五十一頁反面）。實情為何？與上訴人甲○○、乙○○○之利益有重大關係，原審未進一步詳予究明，竟一面為上開認定及說明，一面又援引陳王修及甲○○之前揭供述為判決依據（原判決第七頁第五行至第八頁第一行、第八頁倒數第二、三行），除嫌速斷外，亦有判決理由矛盾之違誤。上訴人等三人上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決認上訴人等三人牽連犯行使業務上登載不實文書及使公務員為不實登載罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月十八日
Ａ