裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第654號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第654號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許一仙上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院高雄簡易庭民國99年10月29日99年度審簡字第3789號所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵緝字第1424號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第2項分別定有明文。本判決所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均依法踐行調查證據程序，當事人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、本案經審理結果，認第一審簡易判決，除事實及理由欄一第14行「 林映秀 所經營之亞太電信三民建工特約服務中心」更正為「 郭凌翔 所經營之亞太電信三民建工特約服務中心」、倒數第2行至倒數第1行「拒絕給付手機補償費予林映秀，致林映秀受有約17,200元之損害」補充為「拒絕給付手機補償費予林映秀、郭凌翔，致林映秀、郭凌翔受有共約17,200元之損害」，證據部分並補充「被告於本院審理中之自白」外，其餘認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用附件第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由。
三、檢察官雖以被告許一仙除詐騙告訴人林映秀所經營之「緯新通訊行」手機外，亦詐騙告訴人林映秀所經營其他亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信）加盟店之手機，總額高達16至17支，復向亞太電信建工服務中心詐騙手機，對告訴人林映秀及社會經濟損害甚鉅，且被告與告訴人林映秀商談和解事宜時，表示1個月僅還款新臺幣（下同）500元，否則不予賠償，致雙方未能達成和解，顯見被告態度惡劣，毫無悔意，原審僅量處被告應執行有期徒刑6月，致罪刑失衡。復衡酌被告以原本之身分證字號申辦亞太電信行動電話門號而騙取手機2支後，仍食髓知味，於變更新身分證字號後，復以相同手法詐騙手機2支，足見被告投機貪婪之心甚盛，且有反覆再犯之虞，給予其緩刑之寬典難收矯正之效，原審賜以緩刑之寬典，似有未恰云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度或濫用權限，即不得遽指為違法；又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，最高法院著有72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、72年台上字第3647號判例可資參照。是以，原審判決若無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅指其違法或不當。
四、經查，原審認被告許一仙與真實姓名年籍不詳綽號「助仔」之成年男子共同犯詐欺取財罪共2罪事證明確，因而依刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告不思以己力正當取得財物，明知「助仔」只為取得免費之手機，並無依合約繳納月租費之意思，竟仍貪圖私欲，佯裝欲依合約繳納月租費而分2次申辦
4個門號，並取得免費之手機4支交給「助仔」，使被害人 許映秀 、郭凌翔受有財產損失，所為實有不該；參以被告犯後尚知坦承犯行，本件從中獲取之不法利益非鉅，且已與被害人郭凌翔達成和解，並賠償被害人郭凌翔之損失，有和解書1份附卷可按，犯後態度尚可；又被告素行良好，尚無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙供核，及其智識程度為國小畢業，現無工作及收入等一切情狀，各量處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，再依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑有期徒刑6月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。另考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表可稽，而被告與被害人郭凌翔業已達成和解，並賠償被害人郭凌翔之損失，且被告犯後復能坦認犯行，而有悔意，念其僅因一時不慎，致罹刑典，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，經核其認事用法尚無不當，量刑亦甚妥適。至本件檢察官所指被告許一仙詐騙告訴人林映秀高達16至17支手機乙節，並非在檢察官聲請簡易判決處刑範圍，自非原審量刑時應斟酌之事項，又被告於本院審理中已另與告訴人林映秀達成和解，賠償告訴人林映秀所受之損失，有估價單、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、和解書各1紙在卷可憑（見院二卷第25至27頁），被告自亦無檢察官所指態度惡劣、不願和解之情，故檢察官以原審量刑過輕，以及不宜給予緩刑為由，據以上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官許勻睿法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月17日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決99年度審簡字第3789號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許一仙上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1424號），被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：99年度審易字第3713號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文許一仙共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、許一仙與真實姓名年籍不詳綽號「助仔」之成年男子共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物之犯意聯絡，利用亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）申辦二支行動電話門號，即可獲贈二支行動電話機之方案，明知申辦門號後，綽號「助仔」者意在變賣行動電話或據為他用，並無意依合約繳納月租費，竟因貪圖新臺幣（下同）4,000元之代價，先於民國97年6月20日，至林映秀所經營址設高雄市○○區○○路○○○號之「緯新通訊行」，即亞太電信高雄覺民特約服務中心，申辦亞太電信公司行動電話門號0000
000000號、0000000000號，月租費均為333元，致林映秀陷於錯誤而予以辦理，許一仙並獲贈市價合計8,600元之三星牌S399型手機2支。許一仙復於97年7月3日，以變更後之身分證字號Z000000000號（原身分證字號：Z000000000號），再至林映秀所經營之亞太電信三民建工特約服務中心，申辦亞太電信公司行動電話門號0000000000號、0000000000號，並再獲贈手機2支。因許一仙先後申請之上開行動電話門號共4支，均交給綽號「助仔」者而未續繳電話費，嗣亞太電信公司以違約為由，拒絕給付手機補償費予林映秀，致林映秀受有約17,200元之損害。
二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人林映秀、 張家蓉 於偵查中具結證述之情節相符，並有亞太電信97年6月20日行動電話服務申請書、專案同意書、亞太電信97年7月3日行動電話服務申請書影本各2張、97年9月2日借款契約書影本1紙等證據在卷可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，得作為被告有罪之證據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告上揭所犯與「助仔」有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。爰審酌被告不思以己力正當取得財物，明知「助仔」只為取得免費之手機，並無依合約繳納月租費之意思，竟仍貪圖私欲，佯裝欲依合約繳納月租費而向被害人分2次申辦4個門號，並取得免費之手機4支交給「助仔」，使被害人受有上開之財產損失，所為實有不該；參以被告犯後尚知坦承犯行，本件從中獲取之不法利益非鉅，且已和被害人達成和解，並賠償被害人之損失，有和解書1份附卷可按，犯後態度尚可；又被告素行良好，尚無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙供核，及其智識程度為國小畢業，現無工作及收入等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可稽，而被告與被害人業已達成和解，並賠償被害人之損失，已如前述，且被告犯後復能坦認犯行，而有悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第28條、第33
9條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第
1項第1款，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如
主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國99年10月29日
高雄簡易庭法官林裕凱附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。