臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2923號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

112年度上訴字第2915號

　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度上訴字第2923號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告欣隆藥業有限公司

兼上一人

代表人 歐國樑

共同

選任辯護人 蔣志明 律師

上訴人

即被告 洪彰宏

上一人

選任辯護人 陳文慧 律師

上訴人

即被告 呂志霖

（原名 呂世明 ）

選任辯護人 羅閎逸 律師

黃楓茹 律師

朱坤茂 律師

上列上訴人等因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2811號、111年度訴字第270號中華民國112年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24074、24075、24076、35302、35304號，追加起訴案號：同署110年度偵字第1282、1329、2352、2353、2354、2355、2356、2357、2358、2359、2360、2364、8738號，移送併辦案號：同署110年度偵字第1329、2352、2353、2354、2355、2356、2357、2358、2359、2360、2361、2363、2364號），提起上訴， 本院 判決如下：

　　主　文

原判決關於：(一)宙○○部分；(二)欣隆藥業有限公司部分；(三)寅○○如其附表二編號1至5、附表三編號1至35、37至73、75至77、附表四編號1至8、10至15、17所示各罪、沒收及所定應執行刑；(四)庚○○如其附表五編號1至38、40至41、46至47、49至52、54至58、60至137、139至151、153至164、166至180、182至188、190至206、209至246、248、250至252、257至258、260至262、265至290、292至295、298至302、304至307、311至456、460至476、479至490、492至511、513至533、536至541、543至544、548至549、551至591、598至658、660至694、696至770、772至777、779至817、820至874、876至893、895至909、911至912、914至934、936至956、958至982、附表六、附表七編號1至36、38至39、41至66、68至75所示各罪及所定應執行刑，均撤銷。

宙○○犯如附表一編號1至10所示之罪，各處如附表一編號1至10「主文」欄所示之刑。其中如附表編號1至9所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。

欣隆藥業有限公司犯如附表一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9「主文」欄所示之罰金刑及沒收。應執行罰金新臺幣柒拾萬元。

寅○○犯如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23

　所示之罪，各處如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23「主文」欄所示之刑及沒收。

庚○○犯如附表八編號1至6、8、13、15、17、19至29、31至33、35至38、40至42、44至45、47至49、52、54、56、61、63、66至69、71、74至75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109至110、112、116、118至119、126至130、132至138、140至148、150、152至155、158至162、164至165、167、169、171至173、175至178、180至183、189至208、210、212至230、232至234所示之罪，各處如附表八編號1至6、8、13、15、17、19至29、31至33、35至38、40至42、44至45、47至49、52、54、56、61、63、66至69、71、74至75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109至110、112、116、118至119、126至130、132至138、140至148、150、152至155、158至162、164至165、167、169、171至173、175至178、180至183、189至208、210、212至230、232至234「主文」欄所示之刑及沒收。其餘經追加起訴如附表六所示之供應、調劑禁藥罪嫌部分，公訴不受理。

其餘上訴駁回。

寅○○上開第四項經撤銷改判所處之有期徒刑，與前開第六項經上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年。

庚○○上開第五項經撤銷改判其中如附表八編號1至6、8、13、15、17、20至24、26至29、32至33、35、37、40至42、47至49、52、56、61、63、66至69、71、75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109、112、116、126至127、129至130、132至138、141至148、152至155、158至162、164至165、167、169、171、173、175、177、180至183、205至206、208、217、225、227所處之有期徒刑，與前開第六項經上訴駁回其中如附表八編號7、9至12、14、16、18、30、34、39、43、46、50至51、53、55、57至60、62、64至65、70、72至73、76、79至81、89至91、94至95、97、102、107至108、111、113至115、117、120至125、131、139、149、151、156至157、163、166、168、170、174、179、184至188、209、211、231所處之有期徒刑，應執行有期徒刑伍年；又如附表八編號19、25、31、36、38、44至45、54、74、110、118至119、128、140、150、172、176、178、189至204、207、210、212至216、218至224、226、228至230、232至234所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年。

　　犯罪事實

一、宙○○為址設臺中市○區○○街000號「欣隆藥業有限公司」（下稱欣隆公司）之代表人及實際負責人，乃符合藥事法第103條第2項規定之列冊中藥從業人員。寅○○為 中醫 師，並為址設臺中市○區○○路000號「 九褔 中醫診所」之負責人。庚○○（原名呂世明）亦為中醫師，並為址設臺中市○區○○路0段000號「 盛唐 中醫診所」之負責人。其3人均明知前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於民國80年9月18日業以衛署藥字第990010號函公告（下稱「80年公告」）不得使用「硃砂」、「鉛丹」2種中藥材調製口服藥品，復於94年4月29日以署授藥字第0940002424號公告（下稱「94年公告」）自94年5月1日起禁止中藥用「硃砂」製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥；又宙○○及寅○○均明知製造藥品需申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，其未經核准，擅自製造者，即屬偽藥；且欣隆公司所營事業項目僅有中藥批發業及中藥零售業，並未取得藥品製造工廠許可執照，依法即不得從事藥品之製造；再列冊中藥商不得接受醫療機構委託調配藥品，供醫療機構作為診治之用。 詎渠 等竟分別為下列之行為：

(一)欣隆公司代表人宙○○，基於販賣禁藥之犯意，於106年間某日，以每1臺斤新臺幣（下同）4800元之價格，販賣禁藥硃砂2臺斤予康然中醫診所之負責人張○為（另由臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉檢察官為緩起訴之處分確定），且交付禁藥硃砂2臺斤予依張○為指示前來欣隆公司給付價金之李○穎（為張○為之配偶，另由臺中地檢署檢察官為緩起訴之處分確定），欣隆公司並因此取得其代表人宙○○販賣禁藥之價款共計9600元（未扣案），欣隆公司代表人宙○○以上開方式販賣禁藥1次（即如附表一編號1部分）。

(二)欣隆公司之代表人宙○○，另行基於販賣禁藥之犯意，於106年底或107年初某日，以4800元之價格，販賣禁藥硃砂1臺斤予張○為，且交付禁藥硃砂1臺斤予依張○為指示前來欣隆公司給付價金之李○穎，欣隆公司並因此獲取販賣禁藥之價款4800元（未扣案），欣隆公司代表人宙○○以上開方式販賣禁藥1次（即如附表一編號2部分）。

(三)欣隆公司之代表人宙○○，另行基於販賣禁藥之犯意，於106年底某日，以4800元之價格，販賣禁藥硃砂1臺斤予盛唐中醫診所之中醫師庚○○，且交付禁藥硃砂1臺斤予依庚○○指示前至欣隆公司給付價金之李○榆（為盛唐中醫診所之行政組長，尚無證據證明李○榆事先知悉庚○○購入禁藥硃砂之用途），欣隆公司並因此獲取販賣禁藥之價款4800元（未扣案），欣隆公司代表人宙○○以上開方式販賣禁藥1次（即如附表一編號3部分）。

(四)欣隆公司之代表人宙○○、寅○○均先、後4次各別起意，其2人各次分別共同基於製造禁藥（以下針對同時合於禁藥及偽藥之要件者，因製造或販賣偽藥及禁藥，依法應依較重之製造或販賣禁藥罪處斷，故僅稱為禁藥）之犯意聯絡，寅○○各次同時分別單獨基於首次販賣禁藥之單一接續犯意【欣隆公司及其代表人宙○○部分，如附表一編號4至7所示，至寅○○部分則指如附表二編號1（含附表三編號5至24〈含5-1〉）、4（含附表三編號60至63〈含60-1〉、8（含附表三編號43至45）、9（含附表三編號43至45）、12（含附表三編號46至59）部分】，分別於105年7月前之某日、105年12月28日、106年6月20日及107年間某日之4日，各次均由欣隆公司之代表人宙○○於接獲寅○○之來電後，接受寅○○之委託，攜帶禁藥硃砂及珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉等中藥材原料及小型之研磨機等器具前往九福中醫診所之3樓，由寅○○檢視宙○○所攜來販賣之相關中藥材品項是否正確後，指示宙○○以研磨機將前開藥材進行研磨成粉末加以混合並加入禁藥硃砂，而製造名為「珍珠五寶粉」等名稱之含有硃砂之禁藥（下稱「珍珠五寶」）後，由欣隆公司之代表人宙○○分別以8萬5000元、8萬元、7萬8000元、6萬8000元之價格（其中106年6月20日之欣隆公司犯罪所得為7萬8000元，其餘3次如附表一編號4、6、7所載，均未扣案），當場販賣予寅○○4次，欣隆公司之代表人宙○○以上開方式單獨販賣禁藥4次予寅○○，欣隆公司之代表人宙○○及寅○○共同以前開方法製造禁藥4次。寅○○於上揭共同製造禁藥4次後，即自行分裝為小瓶裝（每瓶容量為1兩），並放置在九褔中醫診所內，以每小瓶6000元之價格，販賣予該診所之病患（除前往九褔診所看診之病患外，並接受病患來電訂購，而由寅○○指示不知情之員工以郵寄之方式送交予病患服用，再由病患以匯款方式給付價金）服用，且將上開4次共同製造之「珍珠五寶」，分別首次於如附表三編號5至24（含5-1）、60至63（含60-1）、43至45、46至59（依各首次販賣之時間順序排列）所示時間，各接續販賣如附表三編號1至24（含5-1）、60至63（含60-1）、43至45、46至59所示重量之禁藥「珍珠五寶」予乙○○、申○○各1次及 邱國臺 2次（其各次之犯罪所得，分別參見如附表二編號1、4、8、12所示，均未扣案）。寅○○復另行11次各別起意，各次分別單獨基於販賣禁藥之單一接續犯意【指附表二編號2（即附表三編號1至4）、3（即附表三編號37至38）、6（即附表三編號39至42）、9（即附表三編號25至26）、10（即附表三編號64至67）、13（即附表三編號27至35）、14（即附表三編號68至73）、15（即附表三編號75至77）部分】，或基於販賣禁藥之犯意【指附表二編號5（即附表三編號36）、7（即附表三編號78）、11（即附表三編號74）部分】，各於如附表二編號2至3、5至7、9至11、13至15「犯罪事實」欄所示上揭如附表三對應編號之時間，分別販賣或接續販賣含硃砂之禁藥「珍珠五寶」予甲○○、邱國臺、丙○○（原名 白桂宜 ）、玄○○、乙○○、 楊獻章 、 潘志民 等人服用（其各次之犯罪所得，參見如附表二編號2至3、5至7、9至11、13至15所示，均未扣案）。

(五)欣隆公司之代表人宙○○（宙○○被訴對如附表九編號1至4所示乙○○、玄○○、丙○○、甲○○過失傷害部分，應不另為公訴不受理之諭知；又其被訴對如附表九編號5至9所示

　　亥○○、未○○、陳○瑜、張○○、申○○犯過失傷害罪嫌部分，應不另為無罪之諭知；又其被訴對如附表九編號10所示癸○○犯過失傷害罪之部分，固據癸○○對宙○○合法提出告訴，然因該部分未據檢察官起訴，原審所為訴外裁判，由本院撤銷其附表一編號8所示之罪予以糾正，且不另就此部分而為判決）及寅○○，另行共同基於製造禁藥之犯意聯絡，寅○○並同時單獨基於首次販賣禁藥之單一接續犯意（欣隆公司及其代表人宙○○部分，如附表一編號8所示；寅○○部分，如附表二編號16所示），於欣隆公司之代表人宙○○在108年10月20日接獲寅○○之來電後，其2人欲以前揭之相同手法製造禁藥「珍珠五寶」，乃於同日由宙○○攜帶珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉等中藥材、小型之研磨機等器具，及其誤認為硃砂之鉛丹等物前往九褔中醫診所，而寅○○明知非經許可、不得非法製造禁藥，且依其身為中醫師之專業及已行醫數十年之經驗，本應注意及能注意鉛丹與硃砂具有外觀顏色及色素附著度等差異性，詎其於檢視時竟疏未注意宙○○所帶來販賣之硃砂實則為鉛丹，而指示亦同為將鉛丹誤為硃砂之欣隆公司之代表人宙○○混入前揭經研磨機研磨後之中藥材中，而製成內含鉛丹之「珍珠五寶」之禁藥，以大瓶盛裝後，再由宙○○當場以8萬5400元之價格販賣予寅○○，欣隆公司之代表人宙○○並因此取得價款8萬5400元【其中欣隆公司之犯罪所得2萬3200元部分，已扣案（即欣隆公司之代表人宙○○於偵查中繳回犯罪所得2萬8000元之其中2萬3200元），其餘未扣案】，並由寅○○單獨首次於如附表四編號1至5所示時間，接續販賣含鉛丹之「珍珠五寶」予乙○○等一家人服用，病患乙○○、玄○○夫妻及其2人之子女即丙○○、甲○○等一家4口，自108年11月起，陸續服用由乙○○向寅○○所購回之含鉛丹之「珍珠五寶」後，約於109年3月間，丙○○因服用含鉛丹之「珍珠五寶」後出現長期腹痛、腹脹等中毒症狀，前往醫院就醫後，於109年4月13日經抽血檢驗，發現其血中鉛之濃度為70.05ug/dL，高於正常值10ug/dL（以下簡稱正常值），並因此受有鉛中毒合併多器官傷害及周邊神經病變行動不良之傷害；乙○○就醫後，於109年5月6日經抽血檢驗，其血中鉛之濃度為71.35ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併多器官傷害及明顯神經病變之傷害；玄○○就醫後，於109年5月6日抽血檢驗，發現其血中鉛濃度為61.18ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併多器官（肝臟腸胃道及神經系統）之傷害；甲○○就醫後，於109年8月2日經抽血檢驗，發現其血中鉛之濃度為66.06ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併周邊神經病變等傷害，經醫療小組查證後，並於109年8月4日將乙○○等人所服用剩餘之「珍珠五寶」送驗後，發現確含有高濃度之重金屬鉛之成分，寅○○上開首次販賣禁藥「珍珠五寶」之行為，同時因其應注意、能注意、且疏未注意而將鉛丹誤為硃砂之過失，因此致乙○○、玄○○夫妻及其2人之子女即丙○○、甲○○受有前開之傷害。寅○○復另行7次各別起意，各次分別單獨基於販賣禁藥之單一接續犯意【指附表二編號17（即附表四編號6至8）、19（即附表四編號10至12）、21（即附表四編號14至15）】，或基於販賣禁藥之犯意【指附表二編號18（即附表四編號9）、20（即附表四編號13）、22（即附表四編號16）、23（即附表四編號17）】，各於如附表二編號17至23「犯罪事實」欄之如附表四各對應編號之時間，分別販賣或接續販賣含鉛丹之「珍珠五寶」予癸○○、邱國臺、未○○（含其家人即其配偶陳○瑜及張○○〈於案發期間為12歲以上未滿18之少年，真實姓名及年籍均詳卷〉）、申○○、 陳妍榛 、亥○○（由其子辜○茂代購）、潘志民等人。其中病患亥○○因服用其子戌○○上開所購買含鉛丹之「珍珠五寶」，而導致亥○○身體不適，因而前往醫院就醫，於109年8月7日抽血檢驗，發現其血中鉛含量為173ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併神經及多器官系統傷害，並造成殘廢等級第2級重大難治之神經障害。又病患未○○、陳○瑜夫妻及少年張○○一家3口，因陸續服用由未○○購回之前開含鉛丹之「珍珠五寶」後，因身體不適而先後前往醫院就醫，未○○於109年8月8日經抽血檢驗，發現其血中鉛濃度為118.9ug/dL，高於正常值；陳○瑜於109年8月8日經抽血檢驗，發現血中鉛濃度為102.4ug/dL，高於正常值；張○○於109年8月12日經抽血檢驗，發現其血中鉛濃度為50.6ug/dL，高於正常值，其3人均因此而受有鉛過量及中毒之傷害。復有病患申○○，亦因服用上揭所購得含鉛丹之「珍珠五寶」後，因身體不適而前往就醫，於109年8月10日經抽血檢驗，發現其血中鉛濃度為25.32ug/dL，高於正常值，並受有鉛中毒合併神經病變之傷害。另病患癸○○因陸續服用前揭購得含鉛丹之「珍珠五寶」後，出現肚子絞痛等身體不適症狀，前往醫院就醫後，經抽血檢驗，發其血中鉛含量達39.6ug/dL，高於正常值10ug/dL，始悉其受有鉛中毒之傷害，寅○○上開各次販賣禁藥即含鉛丹之「珍珠五寶」予亥○○（由其子戌○○代購）、未○○、陳○瑜夫妻及少年張○○、申○○、癸○○等人之行為，因其本應注意、能注意、且疏未注意而將鉛丹誤為硃砂之過失，乃致亥○○受有前開重傷害，及因此使未○○、陳○瑜夫妻及少年張○○、申○○、癸○○等人均受有前揭之傷害。

(六)庚○○為中醫師而為從事醫療業務之人，僅因其在大陸地區所習得之秘方朱代粉（即珍珠粉加代赭石）用於治療鎮靜、安神之藥效有限，為解決病患之失眠症狀，竟於106年底某日，指示不知情之李○榆以4800元之價格，向欣隆公司之宙○○購入禁藥硃砂1臺斤【欣隆公司之代表人宙○○此部分販賣禁藥犯行，如犯罪事實一、(三)所示】，再由庚○○自行分裝成小罐裝或以紙包成小藥包，並於藥罐上書寫朱代粉之字樣，以利於遇有嚴重失眠症狀或需安神之病患時，改以禁藥硃砂處方入藥，用以取代朱代粉之功效。庚○○乃先、後187次各別起意，各次分別基於供應、調劑禁藥及行使業務上登載不實文書之單一接續犯意，或基於供應、調劑禁藥及行使業務上登載不實文書之犯意，自107年1月間起至109年6月間止，於如附表五編號1至987（含184-1、311-1）所示之時間，在盛唐中醫診所內，對如附表五所示之病患丁 賴敏好 等人（共計187人）看診後，將不實之用藥內容即朱代粉（實為硃砂）利用電腦登載於個別病患之電子病歷內，再將登載不實之處方箋列印後，交付予不知情之已成年調劑人員而行使之，利用上開調劑人員將禁藥硃砂調劑加入其餘處方之中藥粉包內而為調劑，以供應如附表五所示之個別病患服用，藉以避免遭調劑人員發覺或衛生主管機關於稽查時查獲其違法供應、調劑禁藥之行為，並足以生損害於衛生主管機關管理病歷記載之正確性及病患之用藥安全性。

(七)欣隆公司之代表人宙○○（宙○○被訴對如附表十編號1至5所示巳○○、卯○○、辰○○○、午○○、 吳蘇 應雪 犯過失傷害部分，應不另為無罪之諭知；又其被訴對如附表十編號6、7所示黃○○、賴○○過失傷害部分，應不另為公訴不受理之諭知；再其被訴如附表十編號18對林 徐湘楹 過失傷害部分〈經 林徐湘楹 在告訴期間內對宙○○提出告訴〉，未據原判決在事實欄予以認定是否成立犯罪，且非本院認定屬上訴效力所及之範圍，應由原審另為適法之判決；另原判決就宙○○如附表十編號8至17所示對於戊○○等人犯過失傷害論罪科刑部分，不論是否合法告訴，因均未據檢察官起訴，原審所為訴外裁判，由本院撤銷其附表一編號9所示之罪予以糾正，且不另就此部分而為判決）於庚○○發現其上開原於106年底某日所購入之禁藥硃砂即將用罄，而指示不知情之李○榆於109年6月16日前往欣隆公司購買禁藥硃砂1臺斤之際，竟另行基於販賣禁藥之犯意（如附表一編號9部分），誤將鉛丹誤為硃砂，以4800元之價格，販賣1臺斤予李○榆攜回盛唐中醫診所交付予庚○○，欣隆公司並因此獲取販賣所得4800元（已扣案，即欣隆公司之代表人宙○○於偵查中繳回犯罪所得2萬8000元之其中4800元）。而庚○○依其身為中醫師之專業及行醫數十年之經驗，本應注意及能注意鉛丹與硃砂具有外觀顏色及色素附著度等差異性，卻疏未注意欣隆公司之代表人宙○○所販賣交付之物，實為鉛丹而並非硃砂，仍予以分裝入註記為朱代粉之小藥罐中，並放在調劑室內以供調劑人員備用。庚○○先、後46次各別起意，各次分別基於供應、調劑禁藥及行使業務上登載不實文書之單一接續犯意，或基於供應、調劑禁藥及行使業務上登載不實文書之犯意，於109年6、7月間（各次詳見如附表七編號1至75所示時間），在盛唐中醫診所內，對附表七編號1至75所示病患 王添定 等人（共計46人）看診後，將不實之用藥內容即朱代粉，利用電腦登載於個別病患之電子病歷內，再將登載不實之處方箋列印後，交付予不知情之已成年調劑人員而行使之，藉以避免遭調劑人員發覺或衛生主管機關於稽查時查獲其違法調劑、供應禁藥之行為，並足以生損害於衛生主管機關管理病歷記載之正確性及病患用藥之安全性，且使不知情之調劑人員於調劑時，將先前所剩餘之禁藥硃砂及實為不得口服之鉛丹調劑混合後，加入其餘處方之中藥粉包內，分別供應如附表七編號3、23、31、35所示之個別病患（共4次）服用，以及單獨將鉛丹加入其餘處方之中藥粉包內，分別供給附表七除前揭編號3、23、31、35外之其餘個別病患服用。其中丁○○、戊○○、子○○、丑○○、張 芳菊 、酉○○、天○○、地○○、宇○○○及Ａ○○等人，均因看診服用呂志霖所開立朱代粉之藥方後，因此受有鉛中毒之傷害；又吳 蘇應雪 於看診服用後，因身體感到不適而前往醫院就醫，經於109年8月3日抽血檢驗，發現血中鉛含量為87.9ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒之傷害；復有由母親段０（姓名詳卷）帶往盛唐中醫診所看診之兒童賴○○（案發期間為12歲以下之兒童，真實姓名、年籍均詳卷），於服藥後身體感到不適，由段０（姓名詳卷）帶往醫院就醫，於109年9月10日經抽血檢驗，發現血中鉛含量為34ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒之傷害；再黃○○於看診服用後，因身體感到不適而前往醫院就醫，於109年8月4日經抽血檢驗，發現血中鉛含量為11.24ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併神經病變之傷害；另卯○○、辰○○○、巳○○、午○○等一家人部分，巳○○於服用含鉛丹之朱代粉後，發現自己有莫名腸胃痛、想吐等症狀，乃於109年7月8日前往中國醫藥大學附設醫院就醫，於109年7月23日經抽血檢驗結果，發現巳○○血液內重金屬鉛含量為83.31ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併急性肝炎及全身性毒性徵候之傷害，其進而督促家人一同前往就醫，辰○○○前往就醫後，於109年7月26日經抽血檢驗結果，發現血中鉛含量為60.12ug/dL，高於正常值，並因此受有鉛中毒合併全身性毒性徵候之傷害，而卯○○前往就醫後，於109年7月30日經抽血檢驗結果，發現血中鉛含量為364.84ug/dL，遠高於正常值，並因此受有鉛中毒合併中樞與周邊神經病變之傷害，午○○前往就醫後，亦於109年7月30日經抽血檢驗結果，發現血中鉛含量為57.85ug/dL，亦高於正常值，亦因此受有鉛中毒合併全身性毒性症狀傷害，經巳○○將庚○○開立處方之中藥粉送往臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗，檢驗結果部分藥包呈重金屬鉛、汞之含量皆超標，部分藥包則為重金屬鉛超標，部分藥包則為重金屬汞超標，庚○○上開各次販賣禁藥即含鉛丹之朱代粉予丁○○、戊○○、 吳蘇應雪 、子○○、丑○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、 張芳菊 、酉○○、天○○、地○○、宇○○○、賴○○、黃○○及Ａ○○等17人之行為，因其本應注意、能注意、且疏未注意而將鉛丹誤為硃砂之過失，乃致上開丁○○、戊○○、吳蘇應雪、子○○、丑○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、張芳菊、酉○○、天○○、地○○、宇○○○、賴○○、黃○○及Ａ○○等17人因此受有前揭之傷害。

(八)庚○○於109年7月30日16時前數日某時，因擔心其前揭調劑、供應禁藥之行為遭衛生機關發現，遂與李○榆（另經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定）共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由李○榆依庚○○之指示，在盛唐中醫診所內，將庚○○先前所看診之病患卯○○、辰○○○、午○○、巳○○等4人之電子病歷上所記載之藥物名稱「朱代粉」均予以刪除，並改以符號「***」取代之。嗣於109年7月30日16時30分許，臺中市政府衛生局因接獲通報病患卯○○等人疑因服用中藥導致鉛中毒之情形，因而派員前往盛唐中醫診所稽查，並依法向盛唐中醫診所調取上開卯○○等4人之病歷，庚○○即指示李○榆將該等登載不實之電子病歷資料予以列印為紙本病歷後，再交付予前往稽查之衛生局承辦人員而行使之，足以生損害於衛生主管機關管理病歷記載之正確性及病患之用藥安全性。

(九)宙○○明知李○榆於109年6月16日前往欣隆公司購買禁藥硃砂時，僅表示係庚○○指示其前往購買，並未說明係要使用於製作香包，迨本件事發後媒體報導盛唐中醫診所疑似違法使用禁藥之新聞，宙○○撥打電話予李○榆聯繫無著，後經李○榆回撥電話，宙○○乃詢問其本次所購買之禁藥硃砂用途為何，李○榆便向宙○○表示其稍早係向衛生局之稽查人員表示禁藥硃砂是拿來製作香包使用。詎宙○○竟基於偽證之單一接續犯意，先、後於109年8月12日10時30分許及109年8月18日17時10分許，均在臺中地檢署第一偵查庭，經檢察官就該案偵查訊問程序，改以證人身分訊問，除告知其具結之意義與相關處罰規定外，並諭知刑事訴訟法第181條若恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言之規定後，其均仍於供前具結，並就案情具有重要關係之事項，以證人身分先後虛偽證稱：「（檢察官問：盛唐中醫診所何時開始向你購買硃砂？）.....第二次是在109年6月16日買的，因為單據還在，也是李○榆來買的，這次她也是說是盛唐中醫診所院長叫她來買的，說是要做香包，我也是再跟他說一次只能外用，不能內用、藥用」，及「（檢察官問：109年6月16日李○榆向你購買硃砂時，有無跟你說用途？）一樣說是呂世明醫師要她來買，但是說要做香包」云云，足生損害於臺中地檢署檢察官辦理偵查案件之正確性。

二、嗣經臺中市政府衛生局於109年7月31日告發函請臺中地檢署檢察官偵辦，由臺中地檢署檢察官於109年8月6日指揮臺中市政府警察局第二分局員警持搜索票分別前往欣隆公司、九褔中醫診所、盛唐中醫診所及庚○○位於臺中市○○區○○路000號8樓之2住處執行搜索，當場在欣隆公司查扣禁藥「硃砂粉」1袋（695公克，經鑑驗後含有鉛丹）、鉛丹1袋（320公克，經鑑驗後確為鉛丹）等物，且在九褔中醫診所起獲含鉛丹之瓶裝禁藥17罐（含大瓶裝1罐、小瓶裝16罐，均檢出含鉛之成分）、乙○○、白桂宜、甲○○、玄○○等人之病歷、進貨單2張、藥方手稿4張等物扣案，及自庚○○住處起出含鉛丹之禁藥1罐(含罐重量為273.55公克，經取樣檢出鉛之成分）等物扣案而查獲。

三、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局報請偵查，臺中市政府衛生局向臺中地檢署檢察官告發偵辦，及由戌○○等人訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺中地檢署檢察官偵查或訴請同署檢察官偵查後起訴、追加起訴及移送併辦。

　　理　由

壹、程序部分：

一、本案原審對上訴人即被告（下稱被告）宙○○、欣隆公司於112年9月15日判決後，業經原審法院將其判決正本均於112年9月22日合法送達予被告宙○○、欣隆公司收受，而觀之以被告宙○○名義對原判決不服聲明上訴，而於112年10月6日向原審法院所提出之刑事聲明上訴狀（見本院112年度上訴字第2915卷〈下稱本院卷〉一第227至228頁），其當事人欄固僅載及上訴人為被告宙○○，且狀末記載具狀人為「宙○○」（未有簽名、蓋印或捺指印），然其本文內容同時載有被告宙○○、欣隆公司對原判決附表一編號1至9主文欄所示之罪，難令甘服而提起上訴之旨，則被告宙○○究有無以自己為被告、同時亦為被告欣隆公司代表人之身分提起上訴，尚非無疑；又被告宙○○於同日再向原審法院提出另一份「刑事聲明上訴狀」（見本院卷一第231頁），載稱對原判決109年度訴字第2811號、111年度訴字第270號均提起上訴，堪認其已補充對於包含原判決附表一編號10在內之全部有罪部分，均已提起上訴；被告兼欣隆公司代表人宙○○其後另復提出刑事補正狀（見本院卷一第289至290頁），敘明關於前開最早於112年10月6日向原審法院所提出之刑事聲明上訴狀（見本院卷一第227至228頁），於其狀頭及狀尾均應更正上訴人為被告兼欣隆公司代表人宙○○，並表明係對於原判決關於被告欣隆公司、宙○○有罪部分均提起上訴，且在狀末補正記載具狀人為被告「欣隆公司」及「兼代表人：宙○○」，復經被告兼欣隆公司代表人宙○○於本院第1次準備程序時，就上揭上訴過程及其真意補充陳明（見本院卷二第115、117至120頁），本院認因被告兼欣隆公司代表人宙○○初始於112年10月6日之刑事聲明上訴狀（見本院卷一第227至228頁），已載及被告欣隆公司對原判決不服之旨，且被告宙○○確為被告欣隆公司之代表人，並經被告兼欣隆公司代表人宙○○於其後具狀補正而為更正，為保障被告欣隆公司、宙○○之訴訟權益，應認被告欣隆公司、宙○○對原判決全部提起上訴部分，程序上均屬合法。

二、本案檢察官對原判決提起上訴之範圍，係包含原判決有罪及就被告庚○○、寅○○經追加起訴之過失傷害罪嫌而諭知公訴不受理部分（未包含原判決不另為不受理之諭知部分），業經檢察官於本院審理時陳明（見本院卷四第322至323頁），至被告宙○○、欣隆公司、寅○○、庚○○則均係對於原判決有罪部分提起上訴（被告寅○○、庚○○2人之上訴範圍未包括原判決諭知公訴不受理及不另為公訴不受理部分）等情，亦據被告兼欣隆公司代表人宙○○於本院審理時敘明（見本院卷四第323至324頁），是除原判決關於其不另為不受理諭知部分，業經確定以外，其餘均分別由檢察官或被告等人合法提起上訴，而俱為本院審理之範圍。

貳、有罪部分：

一、證據能力方面：

　　按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人

　　於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判

　　程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時

　　之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代

　　理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為

　　證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前

　　項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰

　　問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未

　　聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念

　　，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有

　　證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159

　　條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告兼欣隆公司代表人宙○○、寅○○、庚○○及其等之辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷二第117、233頁、卷三第19頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，

　　檢察官、被告兼欣隆公司代表人宙○○、寅○○、庚○○及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷四第321至500頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、被告宙○○、欣隆公司、寅○○、庚○○及其等之辯護人認罪或否認部分之辯解、上訴理由，及其等辯護人所為之辯護意旨部分：

(一)被告宙○○、欣隆公司部分：

　　訊據被告兼欣隆公司代表人宙○○固坦認被告宙○○有如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所示各次販賣禁藥之行為，且被告宙○○亦供認有如犯罪事實一、(九)所示之偽證犯行，然就被告宙○○其所為各次販賣禁藥主觀犯意之罪數認定有所爭執，且就被告欣隆公司部分，否認被告宙○○販賣禁藥部分係以被告欣隆公司代表人身分所為，被告兼欣隆公司代表人宙○○並否認有製造禁藥之犯行，被告宙○○之辯護人復為其就偽證部分提出辯護，被告兼欣隆公司代表人宙○○之前開辯解、上訴理由及其等之辯護人所為之辯解略以：

1、被告欣隆公司部分：

　　被告欣隆公司從未進貨硃砂，此係被告宙○○個人於105年間受 張慶恭 之女 張麗文 之委託處理張慶恭之協隆蔘藥行停業後之庫存藥材，且30萬元係被告宙○○以自有金錢資助師父張慶恭，並非由被告欣隆公司付款。況所取得之硃砂係放在被告宙○○2樓之臥室，並非放在1樓之被告欣隆公司。準此，該批硃砂(鉛丹)自非被告欣隆公司之財產。被告宙○○即令有在其經營之欣隆公司交付硃砂(鉛丹)予買受人，亦屬其個人之行為，所收取之對價亦係個人之財產，均與被告欣隆公司無關。是以，被告宙○○既非以公司代表人之身分販賣非屬欣隆公司財產之硃砂（鉛丹)，自不得依藥事法第83條對被告欣隆公司科處罰金。

2、被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(四)、(五)製造禁藥部分：

(1)被告宙○○分別於105年間7月前之某日、105年12月28日、106年6月20日及107年間某日共4次，接獲被告寅○○之來電後，訂購硃砂等中藥材原料，並告知每味中藥材之重量。前開各項中藥，除硃砂原即為粉末外，被告宙○○均事先研磨成粉末備用。又因該各項藥材價值不斐，是以被告寅○○要求被告宙○○將該各項藥材送至九福中醫診所3樓，由被告寅○○確認品項及數量後，被告宙○○始以代客研磨之小型研磨機及鋼製臉盆，將原非粉末狀態之琥珀等藥材研磨成粉，倒入鋼盆中，此觀被告寅○○於原審交互詰問時之證稱：「因為我要看那是不是真正的藥材，人命關天，我們要負生命的責任」等語可明。從而，被告宙○○只是中藥材販售商，亦僅單純將客人訂購之中藥材代客研磨成粉末，其均係依照被告寅○○訂購之品項與數量抓藥、秤重，並依「藥材原料」販售予訂購人被告寅○○。亦即，被告宙○○只是販賣「中藥材原料」，而非販賣前揭各味中藥混合之粉劑，被告宙○○所收取之費用亦僅係中藥材原料之費用，並未有製造禁藥之行為。

(2)又縱被告宙○○知悉硃砂是要來做成「珍珠五寶」，然此一粉劑既係被告寅○○依其處方所為之調劑(基底藥)，應屬被告寅○○「調劑權」之行使，況被告寅○○於原審交互詰問時亦稱「宙○○不知道，比例是我決定」等語，因此被告宙○○應無法預見，被告寅○○針對病患之病情，依其所開立之處方，將一定量之硃砂再加入上開供己服用之基底藥粉中之行為。又被告宙○○既係為特定客人寅○○將其所購之中藥材研磨成粉末，並依其指示混合，自無販賣予不特定消費者之意圖，所混合成之散劑亦僅供寅○○自己服用，自非商品化可比。是以，被告宙○○主觀上並無製造禁藥之犯意，客觀上代客研磨中藥材，亦非製造之行為。

3、被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)各次販賣禁藥之罪數部分：

　　藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，所謂「販賣」，立法者本即預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業件或收集性犯罪。

　　準此，被告宙○○自105年間起至109年6月16日止，多次販賣禁藥硃砂之行為，應僅論以集合犯或接續犯之包括一罪。

4、被告宙○○之辯護人，就被告宙○○自白如犯罪事實一、(九)之偽證部分，另為其辯護陳稱部分：

　　被告宙○○固坦承犯行，惟被告宙○○販賣硃砂時，均已明確告知購買者僅能外用，此觀證人張○為於原審審理時曾稱「我於109年8月11日偵查中供稱向宙○○購買硃砂時，宙○○有強調硃砂只能外用不能內用，他確實有這樣講」，及證人 李珮端 於警詢及偵查中亦稱第2次購買硃砂時，被告宙○○有告知該硃砂僅供外用等語可明。又被告宙○○於109年8月12、18日偵訊時證稱李○榆向其購買硃砂時，有說係要作香包使用，係肇因於李○榆稍早即向衛生局之稽查人員表示禁藥硃砂是拿來製作香包使用等情，而配合李○榆之所述。然被告宙○○上開證述與其販賣硃砂時均強調硃砂僅能外用之旨趣，並不相違；況被告宙○○亦坦承其確有販賣硃砂予李○榆，是核其主觀意圖毋寧是要洗脫自己之犯罪，絕無為被告庚○○脫罪之故意。被告宙○○所為虛偽之證述，既欠缺為被告庚○○脫罪之主觀犯意，且被告庚○○被訴供應、調劑禁藥罪、過失傷害罪之「案情有重要關係之事項」係指被告庚○○有無將自被告宙○○購得之禁藥（將鉛丹誤為硃砂），用以調劑供前來盛唐中醫診所看診之病患服用、病患服用含有禁藥，身體受有何種損害，至於購買禁藥之原因為何，尚不足以影響被告庚○○上開各罪裁判結果，被告宙○○應尚不構成偽證之罪等語。

(二)被告寅○○部分：

　　訊據被告寅○○矢口否認有何如犯罪事實一、(四)、(五)所示製造、販賣禁藥，及販賣禁藥致重傷、過失傷害等犯行，被告寅○○之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：

1、有關被告寅○○爭執硃砂、鉛丹未經合法公告為禁藥部分：

　　前行政院衛生署「94年公告」，僅刊登於台北市政府94年夏字第43期公報，且公告鉛丹為禁藥時，均非刊登於全國性政府公報或新聞紙，未踐行法定程序，欠缺法規實質命令之生效要件。又參以行政院衛生署中醫藥委員會於99年7月5日署授藥字第0990003834號公告預告禁止含硃砂中藥製劑製造、調劑、輸入、輸出、販售或陳列草案，廣布各醫學系所、醫療機關、中醫師公會、製藥公司等機關，請求提出專業意見，並於99年8月3日召開會議公開討論，並做出決議：①該公告暫缓實施，朝制定相關管制規範加以管理。②硃砂含汞不含鉛，含硃砂中藥劑倘經驗出含錯（以鉛丹、紅丹等偽品替代），則以偽藥論處。③是類含硃砂中藥製劑之標仿單，須加註本方含硃砂，署中醫師處方用藥，不可長期服用、不可大量使用等警語，且市面上普遍留存含有硃砂的複方藥本、藥材，亦可證明硃砂並不是被禁止的。

2、關於被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所示各次共同製造禁藥部分：

(1)被告兼欣隆公司代表人宙○○於114年2月5日之刑事辯護狀中，自述欣隆藥業有限公司販賣業藥商許可執照記事欄有中藥、成藥批發業及中藥、成藥零售業，因此，被告兼欣隆公司代表人宙○○確實可以將中藥材及成藥賣出。又被告兼欣隆公司代表人宙○○有唯一的藥材來源、磨研機器、盛裝塑膠瓶計量器等機器，不論在自己公司內研磨，還是到九福中醫診所研磨，過程時間都一樣，出賣給被告寅○○之金額也都一樣，被告兼欣隆公司代表人宙○○應可獨立完成上開製造禁藥之行為，故而不論被告寅○○有無檢視藥材，其都沒有構成監督或指示之地位。本件係因為被告宙○○想要當場拿到現金，所以才會將水飛硃砂，珍珠粉、琥珀、綠豆篁、鐘乳石、川朱貝、冰片、黃連粉等粉末成品、半成品拿到九福中醫診所研磨，並連同塑膠罐一同出賣給被告寅○○。被告寅○○係直接向被告宙○○購買藥品藥劑，其未曾有親自製造或命令指導被告宙○○製造藥品藥劑之行為。

(2)依據被告兼欣隆公司代表人宙○○於原審提出之刑事辯護意旨（二）狀中自述：「我一直認為從協隆行蔘藥行搬回來的都是硃砂，最近才發現一些不像硃砂，是109年8月2、3日看到媒體這樣報導之後我才拿出來求證，現在看到的比較偏橘紅色，早期我賣給盛唐中醫診所、康然中醫診所比較暗紅，從協隆蔘藥行買回來的紅色粉末，我拿回來時上面都沒寫是甚麼藥材，都是我自己判斷的，且鉛丹很少看到，因為很少人拿來吃，我本身也沒有在賣」等語，及於109年9月8日偵訊時曾稱「我從協隆蔘藥行庫存量拿回來後把鉛丹、硃砂放在一起...我把鉛丹誤以為是硃砂，鉛丹販售單價1斤200元，我並不是因為價格才放錯的，我是沒有注意，到8月初媒體報導我才知道是鉛丹」等語之矛盾陳述，其堅稱不知道從協隆蔘藥行買回的是鉛丹，而被告寅○○開立處方所使用之硃砂及鉛丹的來源都是來自被告宙○○，倘被告宙○○自己都不知道出賣之物是硃砂或鉛丹，則被告寅○○又如何知道購買的是鉛丹而非硃砂；況被告寅○○購買的貨物單上明白載明購買硃砂、硃砂價格，且硃砂自99年即經公告暫緩實施為禁用藥品，改為相對管制規範，僅在硃砂含有鉛成分時，認定為偽藥，被告寅○○於開立之「珍珠五寶」，於向被告兼欣隆公司代表人宙○○購買的貨物單上皆為硃砂，亦無「如無硃砂，則以鉛丹代替」之記載。從而，出賣並提供鉛丹者，僅為被告兼欣隆公司代表人宙○○，被告寅○○完全不知情，亦不可能同意，對於被告兼欣隆公司代表人宙○○不具有監督、指導而共同製造禁藥之犯意聯絡或行為。

3、被告寅○○如犯罪事實一、(五)所示販賣禁藥、販賣禁藥因而致重傷及過失傷害部分：

(1)硃砂不能直接研磨成粉末後使用，必需經過放入水中，形成沉澱及漂浮分層，只取漂浮層粉末，乾燥後再度放入水中分出沉澱層及漂浮分層，以此去除重金屬成分後，成為水飛砂，被告寅○○以之對病患診療用藥，並非販賣禁藥之行為。

(2)本案病患鉛中毒之結果完全是因被告兼欣隆公司代表人宙○○提供鉛丹導致，與被告寅○○之開立醫囑行為並無因果關係。本案藥物發生錯誤僅係因被告兼欣隆公司代表人宙○○一人導致，被告寅○○完全不知情，病患最終鉛中毒的結果並非實現意料中之風險，故而依客觀原則不得歸責於被告寅○○。被告寅○○對於如犯罪事實一、(五)所示病患鉛中毒之事實，並無預見可能性、無期待可能性。

(3)再告訴人癸○○至九福中醫診所掛號看診時間，最後為109年3月2日、3月9日，則告訴人癸○○之告訴期間最遲應至109年9月9日為止，然而告訴人癸○○卻遲至110年2月左右才提出告訴，顯然已逾越告訴期間，應為不受理判決。

4、被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所示販賣禁藥之罪數部分：

　　被告寅○○作為中醫師職業診療行為，對同一類型需藥病患以及同一位病患之治療上均確實具有必然反覆、延續實行之特徵，而應屬集合犯之特性，是以上開診療行為應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，原審判決在刑罰上科處上，卻將被告寅○○每次開立珍珠五寶散，作為單獨一次重新起意之犯意，將集合犯分裂為一行為一罪單獨評價，有所未合等語。

(三)被告庚○○部分：

　　訊據被告庚○○固坦認有如犯罪事實一、(六)至(八)之行使業務上登載不實文書之事實，且就如犯罪事實一、(六)、(七)所示之客觀事實亦未爭執，然矢口否認此部分有何供應、調劑禁藥及過失傷害等犯行，並就其所為供應、調劑禁藥及行使業務上登載不實文書之罪數認定有所爭執，被告庚○○之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：

1、有關被告庚○○對於如犯罪事實一、(六)、(七)所示供應、調劑禁藥犯行，爭執硃砂、鉛丹未經合法公告為禁藥部分：

(1)禁藥之公告涉及刑罰之構成要件，為委任之立法，屬實質之

　　法規命令性質，應刊登於全國性政府公報。參照行政機關法制作業實務「實質法規命令之法制作業範例」規定，實質法規命令係指經法律授權應訂為法規命令之事項，因其規範內容簡單或複雜繁瑣，如以法規形式訂定有所困難，得經法律授權，以公文程式「公告」或「令」發布，且仍應刊登政府公報。又於行政程序法施行前，法務部89年7月6（89)法律字第022874號函、100年3月30日法律決字第100000424號函，亦表示有關法規命令之發布，應以刊登政府公報或新聞紙方式為之，不得僅於各行政機關之網站公布，俾免影響法規命令之效力。至行政程序法施行後法規命令之發布，應依行政程序法第154條、第157條第3項，及中央法規標準法第7條之規定踐行預告程序，亦即發布後應刊登於政府公報或新聞紙並即送立法院備查，從而未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方式發布，不生效力。是以，倘主管機關欲以法規命令禁止某種藥物之調劑、販賣等使用，理應遵循正式程序將開禁令以刊登「政府公報」或新聞紙方式正式公告周知，始屬適法，否則即屬欠缺法規命令之生效要件。

(2)於行政程序法生效前，另應有於17年公告施行之公文程式條例第2條第1項第1、4款規定之適用，亦即前行政院衛生署80年公告發布時之選擇類別，既未使用有規制人民效力法律所使用之「令」一詞，亦未使用各機關欲對所有公眾宣布規範時使用之「公告」類型，則前述「80年公告」，自始本質上僅屬各機關間往返之書函，足證衛生署當年該函文本無欲對於全國人民產生法規命令之意，依當年存在之法律規範亦未產生法規命令之拘束力。

(3)而前行政院衛生署「94年公告」，形式上雖稱為公告，然實際上並未刊登於全國性政府公報或新聞紙，僅僅有刊登於臺北市政府公報上，則該公告應尚無法對於臺北市轄區以外之全國人民發生法規命令效力。上開「94年公告」禁用硃砂公告係中央機關之公告，自應刊載於全國性公報，或應刊載於各地方政府公報，而不應僅刊載於臺北市政府公報，而強求住居於臺中市之被告庚○○知悉此項公告。又前開前行政院衛生署「94年公告」，禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，並無急迫性，卻未公告於政府公報或新聞紙，不符合行政程序法第154條所定使公告內容廣泛周知之要件。且上開公告預知期間僅7天，致民眾或各界來不及提出修正意見，而無任何民眾提出修正意見，故縱有預告之形式，但因預告天數太短，又欠缺公告廣泛週知之要件，致與未作預告之效果相同。況且法務部亦有函釋表示我國司法實務見解亦有認為中央機關發布之法規命令僅刊載於地方政府公報者，不合於法規命令有效成立之基本要件。從而，於硃砂是否屬於禁藥之法規命令效果尚有疑義時，應為有利於被告庚○○之認定。

(4)立法院法制局曾於109年11月發布專題研究報告，該報告於結論處表示「衛福部發布硃砂為禁藥公告等恐不具法律效力」，並建議「主管機關應儘速踐行相關程序以求法制完備」等語，顯見立法機關亦認為上揭前行政院衛生署「80年公告」、「94年公告」應未產生法規命令之效果。依行政罰法第4條之規定，被告庚○○理應因前述硃砂相關之法規命令未完備，而尚無從論以藥事法第83條第1項供應調劑禁藥之犯行。

(5)依據前行政院衛生署中醫藥委員會99年8月3日座談會議紀錄，前行政院衛生署曾於99年7月5日欲「重新預告」禁止硃砂製造、調劑之公告「草案」，則倘前述前行政院衛生署「80年公告」、「94年公告」確實已將硃砂列為禁藥並產生法規命令效果，則前行政院衛生署豈有可能又於99年欲再次公告禁用硃砂而辦理前述之草案預告程序。

(6)衛生福利部 陳聘琪 科長曾於其對外宣導中藥藥政管理之報告

　　時，說明上開前行政院衛生署之「94年公告」禁用範圍未含原礦及複方，參以衛生福利部於上開94年之公告後，仍對多達27家以上之中藥廠商，就其等已申請且註明含有「硃砂複方」之中藥藥品藥證，持續准許製造販賣，並對於至少有7家以上之中藥廠商，對於其等新提出申請、且註明含有「硃砂複方」之中藥藥品藥證，依然繼續「新核發藥證許可」，足認「94年公告」禁用範圍確實只限於硃砂單方，而不包含硃砂「複方」藥劑。

2、被告庚○○如犯罪事實一、(六)、(七)所示各次供應、調劑禁藥部分：

(1)前行政院衛生署「94年公告」，迄未依行政程序法規定踐行法規命令之生效要件程序，且被告庚○○係因信賴前行政院衛生署中醫藥委員會於99年8月3日召開「禁止含硃砂中藥製劑製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列」預告草案座談會決議，且前行政院衛生署於自「94年公告」後至110年間，仍然許可以硃砂「複方」入藥，而以不含鉛之水飛硃砂少量短期加於其他中藥作為複方，為病患治療嚴重失眠等症，上開水飛硃砂複方應不在「94年公告」為禁藥之範圍，可見被告庚○○將硃砂（水飛硃砂）入藥，是在衛福部尚在許可中藥廠複方製劑未予禁用硃砂（水飛硃砂）複方入藥期間，尚不得以被告庚○○以水飛硃砂加其他中藥而為複方處方，論以供應、調劑禁藥罪。被告庚○○因信賴國家的行政行為存在，因而依該信賴基礎的存在而做出了相對應的表現行為即以水飛硃砂（不含鉛）處方入藥，而有信賴保護原則之適用，前行政院衛生署公告硃砂，不符合刑罰明確性，與罪刑法定原則有違，不應課以被告庚○○刑責。

(2)被告庚○○固於109年6月間某日，因發現原於106年底某日向被告兼欣隆公司代表人宙○○所購入之禁藥硃砂即將用罄，遂再指示不知情之李○榆於109年6月16日前往欣隆公司購買禁藥硃砂1臺斤，然被告兼欣隆公司代表人宙○○竟將「鉛丹」誤為「硃砂」，被告庚○○主觀認定被告兼欣隆公司代表人宙○○交付的是「水飛硃砂」，而非「鉛丹」，被告庚○○已善盡篩選進貨廠商之責，被告庚○○正當信賴藥商所交付者即為己所要求購買之水飛硃砂，根本無從預見宙○○竟會交付用途、藥效、成分完全不同之鉛丹，故不應將藥商即被告兼欣隆公司代表人宙○○之責任，歸責於中醫師即被告庚○○。原審對於被告庚○○誤用被告兼欣隆公司代表人宙○○交付之「鉛丹」為「水飛珠砂」，致如犯罪事實一、(七)所示病患46人鉛中毒部分，以等價客體錯誤，論以供應、調劑禁藥罪，尚有未合；被告庚○○主觀上既無使用鉛丹入藥之認識，則本件應非屬以「鉛丹」調劑之供應、調劑禁藥罪，而僅為過失犯之範疇。

(3)被告庚○○係從事醫療業務為病患看診、開立藥方之中醫師，縱使有多次對於不同病患開立處方及對於不同病患開立不實處方名稱「朱代粉」之舉措，均仍應屬包括一罪之集合犯性質，原判決就被告庚○○對於每1位病患、每1次開立處方及開立不實處方之行為均單獨論罪，難認適合。

3、被告庚○○如犯罪事實一、(七)所示過失傷害部分：

(1)被告庚○○係基於病患病情以及醫療專業考量，只有開立微量之「水飛硃砂」給少數需要之病患，協助解決病患臨床上問題，且給藥方式並非長期，又被告庚○○從未對病患開立過「鉛丹」，本件告訴人等血液鉛濃度過高顯然與被告庚○○開立之「水飛硃砂」，應與原處方之行為無關，該等病患鉛濃度過高，實係因被告兼欣隆公司代表人宙○○錯誤提供鉛丹所致，是屬藥物錯誤後發生之急性現象，並非慢性累積現象。而被告庚○○對此錯誤，在案發之前並不知情，其主觀上並無開立鉛丹藥物之故意，況被告庚○○過去從未跟被告欣隆公司訂購過鉛丹，中醫師執業生涯中也從未開立或使用過鉛丹，被告庚○○使用硃砂行為雖有提供法所不容許之風險，惟因最終病患鉛中毒之受傷結果非屬原風險範圍內，而係因被告兼欣隆公司代表人宙○○拿錯藥之另一突發性意外所導致，故此結果顯然尚無法歸責於被告庚○○使用硃砂之前行為。

(2)被告庚○○為中醫內科醫師，而鉛丹在中醫上之使用為外科用法，故被告庚○○不可能使用到鉛丹，況被告兼欣隆公司代表人宙○○交付藥品時尚有開立收據予員工李○榆，且於收據上註明品名為「正硃砂」，從而被告兼欣隆公司代表人宙○○誤給鉛丹之情事，並非被告庚○○所能預料。又中醫師張○為於原審之具結證言，亦可佐證被告庚○○難以區辨鉛丹、硃砂兩者，亦為合理狀況。再依據歷來中醫學教科書亦認為應對硃砂予以鑒別、以及具有該等能力及責任者，應是提供藥材之「藥商」，而非採購者，故要求被告庚○○區分水飛硃砂以及鉛丹，並無期待可能性。且被告欣隆公司過去提供藥物給盛唐中醫診所期間，從未發生過供藥錯誤情事，被告欣隆公司又為中部知名中藥供應商而無不良紀錄，則被告庚○○就長久合作且信譽良好之藥商竟然會供藥錯誤一節，實無預見可能性，也無從避免此等極度特殊意外事件之發生。

(3)本案既屬醫療糾紛案件，應有「信賴原則」之適用，即各個參與不同醫療進程裡之各別專業人員，應彼此分工合作，且各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，各自承擔風險，並各自就自己之過失負擔相關責任。從而，被告庚○○本可合理信賴合作多年、且信譽良好之被告兼欣隆公司代表人宙○○會依購買要求交付正確藥物，被告庚○○對於被告兼欣隆公司代表人宙○○竟會意外交付錯誤外用藥鉛丹乙事，事前完全無法料想或預見，不應將被告兼欣隆公司代表人宙○○之過失行為責任結果，要求被告庚○○一同承受等語。

三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)被告兼欣隆公司代表人宙○○對於如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)、(九)、被告寅○○對於如犯罪事實一、(四)至(五)及被告庚○○對於如犯罪事實一、(六)至(八)所示不爭執之事實部分，除被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○、庚○○之供述外，並有理由欄貳、三、(九)所示之證據（詳後所述）在卷可憑，足信為真實。

(二)有關硃砂與鉛丹均為藥事法第22條第1項第1款所定之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦為同法第82條第1項、第83條第1項所規範不得非法製造、販賣、供應、調劑等之禁藥，且本案被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○、庚○○所分別共同製造、單獨販賣或供應、調劑之硃砂（或將鉛丹誤為硃砂），均屬禁藥之說明：

1、前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）早於80年9月18日以「80年公告」（即80年9月18日衛署藥字第990010號函）不得使用「硃砂」、「鉛丹」2種中藥材調製口服藥品，復於94年4月29日以「94年公告」（即94年4月29日署授藥字第0940002424號函）自94年5月1日起禁止中藥用「硃砂」製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，而屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，有上開「80年公告」、「94年公告」（見偵24074卷四第53頁、卷六第163頁）在卷可稽。

2、又上開「80年公告」，係於行政程序法於88年2月3日經公布全文175條，並自90年1月1日起生效施行之前所公告，本無行政程序法之適用，況該函文業已刊登於行政院衛生署公報(第21卷第3號)及臺灣省政府公報(80期冬字第3期)，此為被告庚○○、寅○○及被告兼欣隆公司代表人宙○○所未爭執，自生其公告之合法效力。至前開「94年公告」部分，係在行政程序法制定公布並生效施行之後公告，而禁藥之公告涉及行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生之法律效果，堪認為行政程序法第150條第1項所定之實質法規命令。然行政程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」，所稱之「政府公報」，係指具有公報形式性（含以機關名義發行之）、定期性（包括按季、按月或按週發行者）、對外性及開放性之文書而言，至於是否僅以刊登於「全國性政府公報」為限，而不得僅刊登於「單一地方政府公報」，行政程序法並未另作限制等情，有法務部111年7月20日法律字第11103509340號函(見原審2811卷九第211至212頁）在卷可憑（另有該函所引用之臺中高等行政法院110年度訴字第145號判決意旨可資參照）。參以於上揭「94年公告」之前，前行政院衛生署業以94年4月14日公告「自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列」之草案，並載明對於該草案，民眾如有意見，得自公告之日起7日內，提供草案修正意見(有前行政院衛生署94年4月14日署授藥字第0940002008號公告可參，見原審2811卷二第429頁），且於94年4月15日以衛中會字第0940006233號函(見原審2811卷二第431頁），通知中華民國中藥商業同業公會全國聯合會、中華民國中醫師公會全國聯合會及各縣市政府衛生局在案，俟預告完竣，始於94年4月29日公告「自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列」(即「94年公告」），且該「94年公告」已刊登於臺北市政府公報94年夏字第43期之政府公報(見原審2811卷二第437頁），亦曾於94年5月10日以署授藥字第0940002608號函，周知中華民國中藥商業同業公會全國聯合會、中華民國中醫師公會全國聯合會及各縣市政府衛生局(見原審2811卷二第435頁），足徵前揭「94年公告」業依行政程序法第157條第3項之規定，刊登於具有公報形式性、定期性、對外性及開放性之政府公報，其公告之發布程序已符合行政程序法之規定，已然踐行法規命令之生效要件，且經主管機關衛生福利部以110年7月30日衛部中字第1100128949號函，亦同認「94年公告」之發布程序，均符合行政程序法之規定，而屬已生效力之法規命令無疑(見原審2811卷二第427至428頁）。至上開法務部111年7月20日法律字第11103509340號函(見原審2811卷九第211至212頁），於先敘明行政程序法對於法規命令刊登之政府公報，並未限制是否為全國性或單一地方政府公布後，另併予提及亦有其他地方行政法院判決，對此有不同見解之部分，並無可拘束於本院之判斷。

3、而被告庚○○於原審109年12月3日起訴送審而由受命法官訊問時，已供明其知悉上開「80年公告」、「94年公告」內容(見原審2811卷一第138至139頁），被告寅○○於原審自承其擔任中醫師已近40年、約莫知悉硃砂業經衛生福利部公告不得製造、調劑、輸入、輸出(見原審2811卷一第147至148頁），被告兼欣隆公司代表人宙○○對於硃砂、鉛丹均屬公告之禁藥，並未爭執，且於偵訊時具結證述：伊知悉硃砂在94年就被列為禁藥，並曾告知寅○○硃砂是衛福部的禁藥，寅○○說沒關係，有事情他會負責等語（見偵24074卷一第115至116頁），被告庚○○、寅○○及其等之辯護人，或以硃砂、鉛丹之公告或未刊登在全國性政府公報或新聞紙，或認不合於公文程式條例、中央法規標準法之規定，並以僅屬參考性質而不具有法定效力之立法院法制局專題研究報告、前行政院衛生署中醫藥委員會99年8月3日座談會議紀錄、衛生福利部陳聘琪科長曾於其對外宣導中藥藥政管理之報告內容，及片面主張上開公告之預告天數太短等情，而以上開「80年公告」、「94年公告」未踐行法規命令之生效要件，並辯稱前開硃砂、鉛丹為禁藥之公告不生效力云云，均無足採。另被告庚○○及其辯護人，固復辯稱上開前行政院衛生署「80年公告」、「94年公告」，因未依中央法規標準法第7條之規定，於發布後即送立法院，而據此認為其公告並不生效等語；惟在法制體例上，前開「80年公告」、「94年公告」並不屬於中央法規標準法第3條所定之「規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」，尚無該法之適用，被告庚○○及其辯護人此部分所述，亦無可採。

4、再被告寅○○、庚○○所稱之水飛硃砂，既確實含有禁藥硃砂，且其等購入硃砂之對象即被告欣隆公司，並未取得製造或販售「水飛硃砂」之許可，其等用於販賣或供應、調劑，自非法之所許，並與被告庚○○及其辯護人所舉之萬國製藥股份有限公司狀況（該公司有取得「萬國加味五寶散」之藥品許可證，參見本院另案100年度上更一字第55號刑事判決，見本院卷四第163頁）有別。被告寅○○、庚○○主張其等對病患以水飛硃砂方式治療，該水飛硃砂非屬公告之禁藥範圍，據以否認其等分別有販賣禁藥或供應、調製禁藥之犯行，並無可採。從而，被告庚○○及其辯護人於本院聲請向萬國製藥股份有限公司函詢「萬國加味五寶散」每公克含有「硃砂40mg」，該藥品所使用之硃砂為「一般硃砂」、抑或「水飛硃砂」等情，本院認為並無調查之必要，附此說明。

5、依上所述，被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○、庚○○所分別共同製造、單獨販賣或供應、調劑之硃砂（或誤為硃砂之鉛丹），均屬禁藥。被告庚○○、寅○○及其等之辯護人，主張前行政院衛生署公告硃砂、鉛丹之程序與法未合，不生其公告之效力，並據以辯稱硃砂、鉛丹非屬禁藥云云，均非可採。被告庚○○及其辯護人另向本院聲請向衛生福利部函「94年公告」及其預告有無刊登於全國性政府公報或新聞紙，並調取「94年公告」及其預告等全卷，並向立法院函詢「94年公告」有無送立法院備查及其預告等有無完成立法程序等節（見本院卷二第360至361頁），因硃砂、鉛丹均為禁藥之事證已明，自均無贅予調查之必要。另被告寅○○、庚○○分別就如犯罪事實一、(五)、(七)部分，主觀上本分別具有共同製造禁藥之犯意聯絡、單獨販賣禁藥之犯意（指被告寅○○部分）、或供應、調劑禁藥之犯意（指被告庚○○部分），自不因其等疏於將鉛丹誤為硃砂，即影響於其2人所犯各該罪名之成立；被告寅○○上開如犯罪事實一、(五)所示共同製造禁藥、販賣禁藥，及被告庚○○前開如犯罪事實一、(七)所示供應、調劑禁藥犯行，均足可認定。

(三)被告兼欣隆公司代表人宙○○所為如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所示共同製造及販賣禁藥之行為，均係以被告欣隆公司之代表人身分所為之說明：

　　有關被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所示共同製造及販賣禁藥之犯行，業據被告宙○○坦認伊有如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所示之客觀行為，雖被告兼欣隆公司代表人宙○○辯稱：欣隆公司從未進貨硃砂，此係伊個人於105年間受張慶恭之女張麗文之委託，處理張慶恭之協隆蔘藥行停業後之庫存藥材，且30萬元係其以自有金錢資助師父張慶恭，並非由欣隆公司付款，其所取得之硃砂係放在欣隆公司設址之伊2樓臥室，並非放在1樓之欣隆公司，伊販賣禁藥係屬個人之行為，所收取之對價亦係個人之財產，均與欣隆公司無關，故不應對欣隆公司科以罰金刑云云。然酌以被告兼欣隆公司代表人宙○○於原審110年3月11日準備程序時，對於上開被訴之事實，已表明全部認罪(見原審2811卷二第128頁），並未就其係本於個人、而非被告欣隆公司之代表人身分販賣禁藥部分，有所爭執；又被告欣隆公司係於95年3月29日經核准設立登記，此有被告欣隆公司之登記資料（見本院卷二第3頁）在卷可明，且藥事法第27條明確規定「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業」，是被告宙○○個人既未經主管機關核准領得許可執照，則被告兼欣隆公司代表人宙○○於警詢時供認伊係於104年協隆蔘藥行之負責人張慶恭往生，該店結束營業後，於105年以30萬元收購該店內所有包含扣案之硃砂粉、硃砂石及鉛丹等物在內之中藥材等語（見偵24075卷第7頁），自係本於其身為被告欣隆公司代表人之身分所為，且本案向被告兼欣隆公司代表人宙○○購入硃砂或誤為買入鉛丹之張○為、被告寅○○、庚○○均為中醫師，並分別為康然中醫診所、九福中醫診所、盛唐中醫診所之負責人（此有證人張○為、證人即同案被告寅○○、庚○○分別於警詢證述在卷〈見偵1329卷一第125頁、偵24076卷一81、83頁、偵24074卷一第7頁），證人即同案被告寅○○、庚○○復均明確於警詢之證述（見偵24076卷一第83頁、偵24074卷一第11頁）及於其等之答辯內容中，表示渠等係向藥商即被告欣隆公司（非被告宙○○個人）購入硃砂等物，衡以上開張○為、同案被告寅○○、庚○○均為合法中醫診所之負責人，並兼有中醫師之身分，自無可能向不具合法資格之被告宙○○個人買入中藥材，被告兼欣隆公司代表人宙○○係本於被告欣隆公司代表人之身分，共同製造（其此部分合於製造禁藥之要件，詳如後述）及販賣如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所示禁藥，且其販賣所得應歸於被告欣隆公司所有，均足認定。而被告兼欣隆公司代表人宙○○既自承其知悉硃砂為公告之禁藥，則其在出售之收據上未記載為被告欣隆公司所販售，容係為規避稽查，自不足以為其有利之認定。又有關被告兼欣隆公司代表人宙○○，將被告欣隆公司供以販賣之硃砂放置在該公司設址之1樓或該址同時為其臥室之2樓，實亦不足以作為判別被告兼欣隆公司代表人宙○○是否係個人販賣禁藥之標準，被告兼欣隆公司代表人宙○○據此聲請調查證人李○穎（為張○為之配偶）及與本案犯罪事實不具有關聯性之證人李珮端部分，本院認為均無其必要。

(四)被告兼欣隆公司代表人宙○○及被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所為，均屬共同製造禁藥之犯行部分：

1、按藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法等，皆足以影響人類身體結構及生理機能；是將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑，或就原有素料添加其他物質，改變原料藥之型態，或變更藥品原有劑型或劑量之行為等，固屬藥品之「製造」行為，即藥劑之賦形，包括打錠（如單層錠、雙層錠、子母錠）、加衣（如膜衣、糖衣、腸溶錠）、填充（如硬膠囊、軟膠囊）、製成液劑、散、粉劑、膏劑、栓劑、貼片劑等，亦至關該藥品對於人體健康之效果，需使用相當之製造設備並具備一定之製藥及檢驗技術方得確保其品質，依前開規定，均在中央衛生主管機關查驗、核駁之列；如明知係未依前揭規定取得藥品許可證而不得製造之藥物，猶著手賦形而參與其製程，使完成藥品之商售型態，尚難謂其非屬製藥行為之一部，得不經中央衛生主管機關查驗登記並核准發給藥品許可證，即可任意為之（最高法院105年度台上字第1685號判決意旨參照）。

2、證人即同案被告兼欣隆公司代表人宙○○於偵訊時具結證稱：九福中醫診所的寅○○醫師於106年及108年10月20日主動打電話給我，跟我訂購珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、硃砂、冰片、黃蓮粉等中藥材，寅○○跟我說這些藥材是他要給患者吃的，這就是他的處方，我有告訴他硃砂是衛福部禁用之藥物，他告訴我沒關係，有事情他會負責，我帶著上述硃砂等藥材及小台的磨粉機等器具至九福中醫診所的3樓，經寅○○醫師確認藥材無誤後，他要求我將上開藥材連同硃砂磨成粉混合在一起當面交給他，他有在旁邊監督我，錢是等我磨好，裝成4罐多後，他才交給我，罐子是1號罐子的尺寸、是最大的罐子，容量大約是12兩，罐子是我帶去，他跟我買的；硃砂跟鉛丹就顏色而言，硃砂比較深紅，鉛丹比較偏橘色，另外，硃砂比較沉重，鉛丹比較輕，在味道上，硃砂聞起來有礦物的味道，鉛丹聞起來就比較像化學合成的味道，還有硃砂摸起來比較不會殘留在手上，也比較不會把手染色，鉛丹摸起來比較會殘留在手上，而且比較會把手染色，但也比較好洗掉，就中醫師而言，認真看就看得出來是硃砂或是鉛丹，加上兩者還有上述不同的特性，所以他們分辨得出來等語(見偵24074卷一第113至123頁)；復於原審審理時具結證稱：每一家中醫師的珍珠五寶散的品項不一樣，以前故有陳方都有一些保育類的熊膽、麝香，因為衛福部規定熊膽、麝香都不能用，所以要改成其他的藥材，寅○○珍珠五寶散的這個處方是寅○○醫師的前任太太寫給我的參考古方，寅○○跟我訂購珍珠五寶散裡面的8種藥材，有珍珠、鐘乳石、綠豆磺、川朱貝、冰片、硃砂、黃連粉等，我是帶8種藥材及機器到診所3樓，那些藥材經過寅○○檢驗、檢視，好的時候他監督我幫他磨粉，我只有將珍珠粉、硃砂、鐘乳石先磨好，但還沒有混合在一起，其他的藥材就帶到診所3樓經給寅○○醫師驗收、檢視、指示後，我再幫他磨粉，磨好幫他裝大罐，然後寅○○使用才看患者的病情調劑，我在105年7月間、105年12月28日、106年6月20日、107年間共有4次攜帶硃砂、珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉到寅○○診所3樓，我當時就知道硃砂是要來做成珍珠五寶散的等語。

3、證人即同案被告寅○○於偵訊時具結證稱：我跟宙○○購入硃砂後，因為我門診很忙，都是我請宙○○帶研磨機和混合器具，以及裝藥的罐子，當場在我的診所磨成粉末，再與一些磨好的藥材一起調劑再裝罐，珍珠五寶散、加味五寶丹、珍珠五寶丹其實都是同一種藥，但是有不同名稱，其內容物有珍珠、牛黃、琥珀、硃砂、綠豆磺、珠貝等，腦部疾病、心血管疾病以及癌症等重症患者，我都會開立珍珠五寶散藥方讓病患服用（見偵24075卷第141至143頁）；復於原審審理時證述：珍珠五寶散的處方內容大概就是硃砂、珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉這8項，我向宙○○購買這些中藥材時就有確定珍珠五寶散的成分包括硃砂，宙○○知道我開診所，用途是我開給需要處方的患者，我請宙○○帶著中藥材到我的九福中醫診所當我的面研磨成粉，是因為我要看那是不是真正的藥材，是要檢視這中藥材的成份是不是如我的處方內容，人命關天，我們要負生命的責任，我要買的材料多少、劑量多少，我都有告訴宙○○，沒有再另外談到硃砂要買多少，我只要跟宙○○說我要珍珠五寶散、珍珠五寶丹或加味五寶丹這3個名稱，宙○○就會知道這3種名稱的五寶散古方傳下來就是要加硃砂，珍珠五寶散古方傳下來的這藥是內服藥，沒有外用，宙○○當然知道，我有跟宙○○講過這個藥是要看病用的等語。

4、是依被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○上開供述及以證人身分具結所為之證詞，足認被告兼欣隆公司代表人宙○○將被告寅○○所訂購數量之硃砂及珍珠粉、鐘乳石、琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉等中藥材原料及小型之研磨機等器具，攜至九福中醫診所3樓，經被告寅○○檢視確認藥材無誤後，在被告寅○○面前，將琥珀、綠豆磺、川朱貝、冰片、黃連粉等中藥材原料研磨成粉連同已研磨成粉之硃砂、珍珠粉、鐘乳石等中藥材混合裝罐成「珍珠五寶」後交予被告寅○○等節，其2人所述互核一致，並無矛盾衝突之處，復有如理由欄貳、三、(九)之相關事證可佐，均可採信。從而，被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○此部分所為，係將研磨成粉之硃砂及其餘中藥材原料，依數量、比例混合裝罐成「珍珠五寶」，自為藥事法第82條第1項所定之非法製造行為。又證人即同案被告兼欣隆公司代表人宙○○於偵訊時證稱其等將研磨成粉之硃砂及其餘中藥材原料，依數量、比例混合裝罐成「珍珠五寶」，並未經衛生福利部之查驗許可等語（見偵24074卷一第116頁），是被告宙○○、寅○○此部分所為，顯係製造禁藥之行為無誤。再者，被告宙○○於將研磨成粉之硃砂及上開其餘7種中藥材混合裝罐成「珍珠五寶」時，已告知被告寅○○，硃砂係衛生福利部禁用之藥物，且被告寅○○亦自承約莫知悉衛生福利部已公告禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出等情(見原審2811卷一第147至148頁），被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○具有共同製造禁藥之主觀犯意聯絡及客觀之製造禁藥行為，均足認定。而硃砂、鉛丹均屬公告之禁藥，已如前述；被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○就如犯罪事實一、(五)部分，主觀上既本即具有共同製造禁藥硃砂之犯意聯絡，自亦不因將鉛丹誤為硃砂，即認未有此部分共同製造禁藥之犯行。被告兼欣隆公司代表人宙○○辯稱伊僅係依被告寅○○之調劑權代客研磨云云，被告寅○○以被告兼欣隆公司代表人宙○○為中藥、成藥之批發業者，可獨立完成製造禁藥，伊係直接向被告欣隆公司購買藥品藥劑，未有製造或命令指導被告兼欣隆公司代表人宙○○之共同製造禁藥犯意聯絡行為云云而為置辯，亦無可採。

(五)被告寅○○如犯罪事實一、(五)及被告庚○○如犯罪事實一、(七)所示過失傷害犯行部分：

1、被告寅○○如犯罪事實一、(五)及被告庚○○如犯罪事實一、(七)所示過失傷害犯行部分，業分據如附表九編號1至4、6至10、附表十編號1至17所示之告訴人合法提出告訴在卷（詳參如附表九編號1至10、附表十編號1至17所示）。被告寅○○固主張告訴人癸○○所為告訴已逾法定期間云云，然按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所謂知悉犯人，係指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為而言，如事涉曖昧，或雖有懷疑，但未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。亦即告訴人知悉犯人之時點，與該犯人為犯行之時點，係屬二事。又告訴人何時知悉犯人，為影響告訴是否逾期之程序事項，與犯罪事實及其法律效果之認定無涉，並不適用嚴格證明法則，祗須綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定為已足（最高法院112年度台上字第428號判決意旨參照）。查告訴人癸○○於109年8月6日九福中醫診所遭搜索後，遂於109年8月14日將被告寅○○所販賣交付之「珍珠五寶」中藥粉送驗，經檢驗結果（報告日期為同年月16日）其鉛含量高達114961ppm，有臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告（申請單編號：H109D00173號、樣品：癸○○中藥粉，見偵24074卷四第33頁），足認告訴人癸○○至此始確知犯人之犯罪行為。又告訴人癸○○於110年1月5日已具狀對被告寅○○提出過失傷害之告訴，並經臺中地檢署於同年月6日收件，此有告訴人癸○○110年1月5日刑事告訴狀及該狀上之臺灣臺中地方檢察署收件章日期（見偵2364卷第19至22頁）在卷可憑，告訴人癸○○對被告寅○○之告訴並未逾6個月之告訴期間；被告寅○○及其辯護人徒以告訴人癸○○之就診時間起算其告訴之期間，並認此部分告訴已逾期，並不足採。

2、被告寅○○、庚○○上揭各次過失傷害部分，均有應注意、能注意而不注意之過失責任：

(1)前行政院衛生署前業於80年9月18日以「80年公告」不得使用硃砂、鉛丹二種中藥材調製口服藥品，復於94年4月29日以「94年公告」自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，且該公告亦於94年5月10日發函週知中華民國中藥商業同業公會全國聯合會、中華民國中醫師公會全國聯合會及各縣市政府衛生局等情，已如前述。被告寅○○、庚○○均身為中醫師，被告寅○○於原審自承其擔任中醫師已近40年、約莫知悉硃砂業經衛生福利部公告不得製造、調劑、輸入、輸出(見原審2811卷一第147至148頁），而被告庚○○亦自承其從86年年底開始擔任中醫師，亦知悉衛生福利部函文公告自94年5月1日起禁止中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列(見原審2811卷一第138至139頁），足認被告寅○○、庚○○於客觀上原即負有不得販賣、供應、調劑硃砂或將鉛丹誤為硃砂販賣或供應、調劑之注意義務。

(2)查硃砂與鉛丹二者，就顏色而言，硃砂比較深紅，鉛丹比較偏橘色，又硃砂比較沉重，鉛丹比較輕，在味道上，硃砂聞起來有礦物的味道，鉛丹聞起來就比較像化學合成的味道，還有硃砂摸起來比較不會殘留在手上，也比較不會把手染色，鉛丹摸起來比較會殘留在手上，而且比較會把手染色，但也比較好洗掉，而就中醫師而言，因其特性不同，認真查看就可以分辨得出來等語，已據證人即被告兼欣隆公司代表人宙○○（雖被告兼欣隆公司代表人宙○○亦有過失，惟其過失與經起訴之告訴人等所受傷害間，尚不具有因果關係，而應不另為無罪之諭知部分，詳如後述）於偵訊時具結證述在卷（見偵24074卷一第121頁）。參以被告寅○○自 陳伊 知道鉛丹與硃砂不同，可以大約分辨硃砂在中藥上具鎮靜、安神之效果等情（見原審109訴2811卷一第149頁、偵24076卷一第271頁），被告庚○○亦自承硃砂主要是鎮靜安神，如果患者睡眠障礙太嚴重、精神煩躁不安或中醫所謂熱血入心所造成之疾病，用其他中藥材之效果不理想，其就會將硃砂入藥等語（見偵24075卷第78至79頁、見原審2811卷一第140頁），由此益徵證人即被告兼欣隆公司代表人宙○○上開所為證述內容，可為採信。被告寅○○、庚○○既對於硃砂之功效瞭若指掌，其2人對硃砂之顏色、外觀及味道等與鉛丹不同之特性，亦應知之甚詳，自具有分辨區分硃砂與鉛丹之能力，被告寅○○、庚○○以其等均無法分辨云云而為搪塞，尚無可採。

(3)被告寅○○、庚○○均為中醫師，本應具有辨識中藥材之專業，其等並分別為九福中醫診所、盛唐中醫診所之負責人，從事中醫醫療業務均已達數十年之久，其2人對中藥材之外觀、種類、性質、效用及經衛生福利部公告不得調製口服藥品之硃砂、鉛單等外觀、性質、效用，理應知之甚稔，且其2人對於販賣或調劑、供應予病患之中藥材，本即負有善良管理人之注意義務，此觀之被告寅○○於原審審理時曾以證人身分具結證稱：我請宙○○帶著中藥材到我的九福中醫診所當我的面研磨成粉，是因為我要看那是不是真正的藥材，是要檢視這中藥材的成份是不是如我的處方內容，人命關天，我們要負生命的責任等語(見原審2811卷三第110頁）自明。準此，本案身為專業中醫師之被告寅○○、庚○○尚無可僅因其等信賴中藥商會正確提供中藥材，而以所謂之信賴原則，即可推諉免除渠等前開身為中醫師之善良管理人注意義務，且均具有能注意之可期待可能性；被告寅○○另以其向被告欣隆公司進貨之單據內容，係記載硃砂、而非鉛丹等情，主張伊未有過失云云，亦無可採。

(4)從而，被告寅○○如犯罪事實一、(五)所為，其與被告兼欣隆公司代表人宙○○均將鉛丹誤為硃砂而共同製造後，被告寅○○於對病患用藥之前，及被告庚○○如犯罪事實一、(七)所示各次為病患供應、調劑藥品之前，本均應注意、能注意不能使用禁藥鉛丹供病患口服使用，被告寅○○將其自行分裝成小瓶裝之禁藥「珍珠五寶」於販賣予如附表九編號1至4、6至10所示告訴人即病患等人服用，及被告庚○○於各次供應、調劑朱代粉予如附表十編號1至17所示病患服用之同時，均疏未注意而誤將鉛丹誤為硃砂而有過失，並分別致如附表九編號1至4、6至10、附表十編號1至17所示病患受有鉛中毒之傷害，自具有相當因果關係，被告寅○○、庚○○均應負過失傷害之罪責。被告寅○○聲請本院命告訴人等提出其等最新之血液或尿液檢驗數值，及向中國醫藥大學附設醫院函詢硃砂藥劑是否會導致鉛中毒等，本院經核均無其必要。

(六)被告寅○○如犯罪事實一、(五)所為對如附表九編號10之告訴人亥○○犯販賣禁藥因而致重傷罪部分：

1、本案經原審向彰化基督教醫院函調告訴人亥○○在該院之歷次就診病歷資料，由彰化基督教醫院函覆之病歷資料顯示，告訴人亥○○曾於109年4月14日因急性右側肢體無力，失語等症狀，至彰化基督教醫院急診，經診斷後確認為大腦中動脈M2分支區域梗塞引起之急性缺血性中風，並伴有右側肢體部分癱瘓、失語和吞嚥困難等症狀，並於同日進行腦動脈血栓去除手術，此有彰化基督教醫院急診病歷、經腦動脈血栓去除術紀錄單、出院病歷摘要、入院記錄(見原審2811卷五第45至46、55、63至77頁)附卷可稽，告訴人亥○○曾於109年4月14日因急性缺血性中風至彰化基督教醫院就診乙事，堪可認定。

2、證人即告訴代理人戌○○於偵訊時具結證稱：因我在109年有去看過寅○○醫師的診，寅○○跟我說吃他自己所調的五寶散對中風病人很有用，當時我父親亥○○剛好小中風，我想說買1瓶五寶散回去給我父親吃調理身體，我父親出院後我帶他去給寅○○看，在109年5月11日當天有買五寶散跟不知名黑色小藥丸，剛開始吃還好，之後狀況越來越差，後來我父親有感到不適，肚子痛、倦怠、記憶力變差、便秘、全身無力跟痠痛，摸到身體他都會痛，食慾不振，越吃身體越差，我父親都有按時吃藥，新聞報出來前都還在吃等語（見偵24075卷第225至第227頁），此核與被告寅○○於偵訊時供稱：亥○○病歷上未記載，但是他兒子在109年5月間，於亥○○在彰化基督教醫院住院時，曾來跟我拿過珍珠五寶散2份給亥○○吃等語（見偵24076卷二第84頁），並有告訴人亥○○九福中醫診所病歷處方紀錄（見偵24076卷第531至532頁）在卷可憑。再佐以告訴人亥○○所服用之「珍珠五寶」經送驗後，檢驗出重金屬鉛含量高達103566ppm，及其於尚未服用「珍珠五寶」時，彰化基督教醫院109年4月14日入院記錄即理學檢查欄位未記載腹痛，係於109年5月7日開始服用「珍珠五寶」後，109年5月11日出院病歷摘要之理學檢查欄位方記載右下腹部觸痛等情，有臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室申請單編號H109D00198號檢驗報告（見偵24076卷二第113頁）、彰化基督教醫院109年4月14日入院記錄、109年5月11日出院病歷摘要在卷可證(見原審2811卷五第64、75頁），足認證人戌○○上開所為證述，可為採信。是告訴人亥○○曾於中風住院期間至109年8月間持續服用重金屬鉛含量超標之五寶散，並因此出現腹痛等不適症狀等情，足可認定。

3、雖告訴人亥○○於109年4月14日曾因大腦中動脈M2分支區域梗塞引起急性缺血性中風，至彰化基督教醫院接受腦動脈血栓去除手術，已如前述。惟於前開手術結束後，告訴人亥○○被送往加護病房觀察，至109年4月21日轉往普通病房進行恢復治療，經藥物及復健治療，彰化基督教醫院於109年5月11日評估告訴人亥○○入院時及出院時之各項指標，顯示其進食能力2分提升至5分、患者衛生外觀自3分提升至5分、洗澡能力自2分提升至3分、上半身穿著能力自2分提升至3分、下半身穿著能力自2分提升至3分、如廁能力自2分提升至5分、膀胱控制能力自4分提升至7分、腸道管理自4分提升至6分、床及椅子或輪椅間移動能力自1分提升至4分、移動至廁所之能力自1分提升至4分、移動至浴缸或淋浴之能力自1分提升至3分，走路或輪椅移動之能力自1分提升至5分，整體運動分數總分91分，告訴人亥○○自26分提升至54分；理解能力及表達能力均維持5分、社交認知能力維持7分、問題解決能力維持4分、記憶力自3分提升至4分，認知分數總分35分，告訴人亥○○自24分提升至25分；總功能獨立度量評分總分126分，告訴人亥○○自50分提升至79分，於告訴人亥○○生命體徵正常、肢體及吞嚥功能改善之情況下，安排出院並後續復健治療。再佐以告訴人亥○○109年5月14日、同年5月19日復健狀況，生活功能評估雖為中度障礙，日常生活起居需要他人協助，但仍能自行走動，透過持續復健治療，於000年0月00日生活功能評估降為輕度障礙，雖影響工作能力，但日常生活起居已能完全自理，此有彰化基督教醫院109年5月11日出院病歷摘要、109年4月14日入加護病房摘要、109年5月14日、同年5月19日及同年5月28日彰化基督教醫院復健醫學部診療紀錄(見原審2811卷五第70至71、119至121、275、281、287頁)附卷可參。從而，告訴人亥○○雖曾因大腦中動脈M2分支區域梗塞引起之急性缺血性中風至彰化基督教醫院就診，惟經過手術及復健治療後，症狀已獲極大程度改善，其生活功能已由中度障礙降至輕度障礙，日常生活起居已能完全自理。

4、復參酌告訴人亥○○於109年4月17日於彰化基督教醫院抽血檢驗GOT(AST)數值為38U/L（生物參考區間15-41U/L）、GPT(ALT)數值為25U/L（生物參考區間11-40U/L）、總膽紅素數值為1.0mg/dL（生物參考區間0.3-1.0mg/dL），數值雖略高於生物參考區間，然並未造成立即且嚴重之生命、身體及健康等危害。然而，告訴人亥○○於109年5月7日起開始定期服用五寶散後陸續出現腹痛症狀，109年5月23日抽血檢驗GOT(AST)數值為175U/L、GPT(ALT)數值為223U/L、總膽紅素數值為2.1mg/dL，均遠高於生物參考區間，並於109年5月26日經診斷出患有具淤膽性之毒性肝病；109年6月1日、同年6月11日及同年6月25日，告訴人亥○○均因長時間之腹部間歇性疼痛、食慾不佳等症狀，分別至臺中榮民總醫院、彰化基督教醫院住院治療，初始診所為腹痛原因為結腸憩室及與便秘相關，惟上開3次入院治療後，腹部間歇性疼痛及食慾不佳之病症均未見改善，直至109年7月20日，告訴人亥○○因呼吸困難、黃疸、全身虛弱、上半身疼痛及意識混亂等症狀至彰化基督教醫院住院治療，後診斷出肝功能異常、黃疸、感覺運動性多發性神經病變等疾病，109年8月7日抽血檢驗報告顯示告訴人亥○○血中鉛含量大於160ug/dL（生物參考區間應小於10ug/dL），送往中國醫藥大學附設醫院急診並確診為鉛中毒，109年8月12日抽血檢驗血中鉛濃度高達173.29ug/dL，有109年4月17日及同年5月23日抽血檢驗單(見原審2811卷五第572、574、643頁）、109年5月26日彰化基督教醫院腸胃肝膽內科診療紀錄(見原審2811卷五第285頁）、109年6月1日及同年6月13日臺中榮民總醫院急診出院病歷摘要(見原審2811卷四第39至40、101至102頁）、109年7月1日彰化基督教醫院出院病歷摘要(見原審2811卷五第295至299頁）、109年8月7日彰化基督教醫院出院病歷摘要、109年8月7日彰化基督教醫院抽血檢驗單(見原審2811卷五第第341至349、601頁）、中國醫藥大學附設醫院抽血檢驗報告(見原審2811卷四第741至744頁）在卷可考，堪認告訴人亥○○109年5月7日以後出現之腹痛、疲倦、呼吸困難、黃疸等一切症狀，均係因服用「珍珠五寶」後而鉛中毒，產生鉛及其化合物毒性效應所致。

5、又告訴人亥○○雖多次至中國醫藥大學附設醫院進行解毒治療，血中鉛濃度已然降低，惟其身體機能仍因鉛中毒而產生鉛及其化合物毒性效應，造成中樞與週邊神經及多器官系統傷害，無法自行翻身，終身無工作能力，為維持生命必要之日常生活活動之一部分須他人扶助，並達到神經障害，第2級殘廢等級。復經原審函詢中國醫藥大學附設醫院告訴人亥○○因鉛中毒導致之傷害，是否已達重大不治或難治之傷害，經該院函覆告訴人亥○○因嚴重鉛中毒合併多器官傷害與神經系統傷害，導致左側肢體無法正常活動，經2年多治療，仍無法恢復左側肢體及神經損傷及活動，評估其所受之傷害已屬有重大不治或難治之傷害等情，亦有中國醫藥大學附設醫院111年11月22日院醫事字第1110017017號函在卷可證(見原審2811卷九第287頁），而依告訴人亥○○向本院提出之113年4月1日中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見本院卷二第211頁），可認告訴人亥○○因上開鉛中毒及其化合物毒性反應，導致其中樞與週邊神經及多器官系統傷害，仍達於重傷害之程度。

6、依上所述，被告寅○○否認有前開販賣禁藥因而致重傷之犯行，尚無可採。

(七)被告宙○○所為如犯罪事實一、(九)所示偽證罪部分：

1、被告宙○○於本院就其所為如犯罪事實一、(九)所示之偽證罪部分，業已認罪，且有證人即盛唐中醫診所之李○榆於偵訊時具結之證述（見偵24074卷三第292至293頁）在卷可憑，復有臺中地檢署109年8月12日、同年月18日偵訊筆錄（含證人詰文，見偵24074卷一第175至176、181、191至192、197頁）在卷可稽，被告宙○○此部分接續偽證之犯行，可為認定。

2、被告宙○○之辯護人固執前詞為被告宙○○辯稱其所為應不成立偽證之罪。然查，被告之辯護人受被告委任，其權利本不得大於被告，尤其針對被告之主觀犯意及與其親身經歷之「犯罪事實」（非法律適用方面）有關之部分，理應以被告本身較為清楚，被告之辯護人此部分所為之辯護內容，原應不得反於被告自白之意旨（尤以關於偽證罪，於刑法第172條定有以自白作為發生應減輕或免除其刑法律效果之情況下），逕自為不同之主張。故而，被告宙○○之辯護人，於本院另行主張被告宙○○於上開偵訊作證時，其稱李○榆向其購買硃砂有說要作香包使用部分，與被告宙○○販賣硃砂予張○為時，有強調是供外用之旨趣，並不相違，被告宙○○當時僅係出於要洗脫自己犯罪之意圖，而無為同案被告庚○○脫罪之故意云云，因與被告宙○○坦承其所為確犯偽證之罪，有所不符，且此一存在於被告宙○○內心之犯意及意圖部分，自應以被告宙○○之自白，較之其辯護人所述為可信；況參酌被告宙○○於109年8月12日、同年月18日2次偵訊具結作證前，檢察官均已告知其為證人之身分及得拒絕證言部分之權利，並依法踐行具結之程序（見偵24074卷一第175至176、191至192頁），縱使被告宙○○行為時同時具有脫免自己罪責之意圖（此部分依法尚不成罪），然亦無可認定其行為時未存有脫免同案被告庚○○罪責之偽證犯意。又有關被告庚○○向被告兼欣隆公司代表人宙○○購買誤為硃砂之鉛丹，其原因及用途為何，自屬被告庚○○有無為本案各次供應、調劑禁藥之與案情具有重要關係之事實，被告宙○○就此偽證而為不實陳述，自足以生損害於臺中地檢署檢察官辦理偵查案件之正確性；被告宙○○之辯護人以被告宙○○於前開偵訊時，虛偽證稱盛唐中醫診所購入上開禁藥之原因，係欲作為香包之用，因不足以影響於被告庚○○本案所為供應、調劑禁藥犯行之判斷，非屬與案情有重有關係之事項，並據以主張被告宙○○所為應不成立偽證罪云云，非為可採。

(八)被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告欣隆公司、寅○○、庚○○就犯罪事實罪數之主觀犯意部分有所爭執，尚未可採之說明：

　　被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告欣隆公司、寅○○、庚○○及其等之辯護人，就被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○各次販賣禁藥及被告庚○○多次供應、調劑禁藥之主觀犯意，固各辯稱其等主觀上均係本於集合犯或接續犯之包括一罪犯意所為，應分別各論以一罪等語。惟查：

1、有關製造、販賣、供應、調劑禁藥，究應論以數罪、抑或集合犯、接續犯之一罪，本應依具體個案事實之不同，而分別為判斷，並不必然應絕對論以數罪或包括一罪。

2、本院衡以依本案之事實狀況：

(1)被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)各次販賣禁藥之行為【其中如犯罪事實一、(四)、(五)各次同時有共同製造禁藥之犯行，應依想像競合犯從一較重之共同製造禁藥罪處斷】，犯罪時間互有相當期間之間隔而獨立可分，顯屬各別起意所為，且被告欣隆公司之罪數部分，應對應於被告兼欣隆公司代表人宙○○之所犯罪數，自均無可論以集合犯或接續犯之包括一罪。

(2)被告寅○○、庚○○固均為中醫師，而以從事醫療為其等之業務，惟本案其等分別販賣或供應、調劑之標的為禁藥，自難當然認定其等有以非法販賣或供應、調劑禁藥，為其等之合法業務之一，尚難認為其2人所為各次販賣或供應、調劑禁藥之行為，均屬集合犯之一罪。惟兼衡被告寅○○、庚○○在本案對於同一位病患販賣或供應、調劑禁藥，各係針對每一位病患之相同病症予以持續治療，故認可就被告寅○○各次販賣禁藥及被告庚○○多次供應、調劑禁藥之犯行，就同一名病患部分論以接續犯之一罪。又被告寅○○各次共同製造禁藥之目的，既係為販賣之用，其各次共同製造禁藥之行為，自應與其首次販賣禁藥部分，論以想像競合犯，且其中如犯罪事實一、(五)所示就告訴人亥○○部分，則應論以販賣禁藥因而致重傷之罪。再被告寅○○、庚○○對於同一位病患各次販賣或供應、調劑禁藥之行為，如另因其等同時將鉛丹誤為硃砂之過失，而併犯有過失傷害之罪部分，因該等被告寅○○、庚○○之行為事實，其等主觀上確同時存有故意及過失並犯其罪，而應論以屬想像競合犯。故而，上開罪數之認定，不僅合於事理之常，且在法律適用上，亦未生對被告等人過度或評價不足之情事。被告宙○○、欣隆公司、寅○○、庚○○前開就犯罪事實部分，主張其等主觀上就各次販賣、供應、調劑禁藥等行為，均係基於集合犯或接續犯之包括一罪犯意，並就罪數部分有所爭執，均難憑採。

(九)此外，復有下列證據可資為佐：　　

1、如犯罪事實一、(一)、(二)部分：證人李○穎於偵訊時具結所述（見偵24075卷第331至336頁）、證人張○為於偵訊及原審具結所述（見偵24075卷第337至342頁、原審2811卷八第441至448頁）。

2、如犯罪事實一、(三)部分：證人李○榆於偵查及原審具結之證述（見偵24074卷三第291至301頁、原審2811卷三第301至316頁）。

3、如犯罪事實一、(四)、(五)部分：證人乙○○於偵訊時具結之證述（見偵24076卷一第279至291頁）、證人玄○○於偵查中具結所述（見偵24076卷一第279至291頁）、證人丙○○於偵訊時具結之證述（見偵24076卷三第31至39頁）、證人亥○○於偵訊時具結所述（見他9654卷第33頁）、證人未○○於偵查中具結之證述（見偵24075卷第249至253頁）、證人陳○瑜於偵訊時具結之證述（見偵24075卷第249至253頁）、證人申○○於偵查中具結所述（見偵24075卷第225至233頁）、證人癸○○於偵訊時具結所述（見偵2361卷第27至43頁）、證人戌○○於偵查中具結之證述（見他9654卷第33至34頁）、被告寅○○於108年10月20日購買中藥材購買收據翻拍照片（見偵24075卷第15頁）、中國醫藥大學附設醫院入院病歷紀錄(亥○○，見偵24074卷二第7至15頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00073，樣品：乙○○等人藥粉、藥丸及藥包，見偵24074卷四第11頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00173，樣品：癸○○中藥粉，見偵24074卷四第33頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D000198，樣品：亥○○中藥粉五寶散，見偵24074卷四第35頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00240，樣品：未○○中藥丸、中藥粉，見偵24074卷四第41頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00241，樣品：陳○瑜及張○○自費中藥丸、中藥粉，見偵24074卷四第43頁）、血液檢查報告結果（甲○○、白桂宜、乙○○、玄○○，見偵24076卷一第123頁）、九福中醫診所檢驗結果（見偵24076卷一第125頁）、醫事機構查詢(九福中醫診所，見偵24076卷一第127至128頁）、乙○○病歷資料(開立加味五寶丹)翻拍照片（見偵24076卷一第129至145頁）、甲○○病歷資料(開立加味五寶丹)翻拍照片（見偵24076卷一第147至153頁）、丙○○病歷資料(開立加味五寶丹)翻拍照片（見偵24076卷一第155至157頁）、九福中醫診所病歷診治表(乙○○，見偵24076卷一第157至175頁）、九福中醫診所病歷表(乙○○，見偵24076卷一第177至191頁）、九福中醫診所病歷表(玄○○，見偵24076卷一第193至207頁）、九福中醫診所病歷表(丙○○，見偵24076卷一第209至223頁）、九福中醫診所病歷表(甲○○，見偵24076卷一第225至235頁）、九福中醫診所病歷表(邱國臺，見偵24076卷一第411至441頁）、九福中醫診所病歷表(楊獻章，見偵24076卷一第443至445頁）、九福中醫診所病歷表(未○○，見偵24076卷一第447至527頁）、九福中醫診所病歷表(張○○，見偵24076卷一第529至530頁）、九福中醫診所病歷表(亥○○，見偵24076卷一第531至532頁）、九福中醫診所病歷表(陳○瑜，見偵24076卷一第533至544頁）、病患名單（見偵24076卷二第5頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(亥○○，見偵24076卷二第111頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00198號，樣本：亥○○中藥粉五寶散，見偵24076卷二第113頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(申○○，見偵24076卷二第139頁）、九福中醫診所病歷表(申○○，見偵24076卷二第141至198頁）、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書(未○○，見偵24076卷二第221頁）、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書(張○○，見偵24076卷二第223頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告〈申請單編號：H109D00240號，樣本：未○○中藥丸、中藥粉〉（見偵24076卷二第225頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告〈申請單編號：H109D00241號，樣本：陳○瑜、張○○自費中藥丸、中藥粉〉（見偵24076卷二第227頁）、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書(陳○瑜，見偵24076卷二第325頁）、服用中藥致鉛中毒或藥物檢驗重金屬超量名單（見偵24076卷二第363至364頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(乙○○，見偵24076卷三第43至45頁）、衛生福利部中央健康保險署中醫門診資料(乙○○，見偵24076卷三第47頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(丙○○，見偵24076卷三第61頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告( 白家 送驗九福診所藥品，見偵24076卷三第83頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(甲○○，見偵24076卷三第85至87頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(玄○○，見偵24076卷三第91至93頁）、中國醫藥大學附設醫院出院病歷摘要、入院病歷紀錄、住院診療說明書、住院病程紀錄、醫囑單、入院護理評估、護理紀錄、出院照護摘要及自費同意書等相關就醫資料(乙○○，見他6484卷第5至69頁）、中國醫藥大學附設醫院病患累積報告(玄○○，見他6484卷第71頁）、中國醫藥大學附設醫院急診護理病歷、急診病歷、醫囑單、出院病歷摘要、入院病歷紀錄、住院診療說明書、住院病程紀錄、會診回覆單、病患累積報告、入院護理評估、護理紀錄、輸血治療同意書、自費同意書、門診病歷、出院病歷摘要等相關就醫紀錄(丙○○，見他6484卷第83至255頁）、九福中醫診所患者相關就醫病歷（見九福中醫診所患者相關就醫病歷卷第3至316頁）。

4、如犯罪事實一、(六)、(七)部分：證人李○榆於偵訊時具結之證述（見偵24074卷三第291至301頁）、證人巳○○於偵查中具結所述（見他6374卷二第101至105頁、偵24074卷一第411至425頁、偵24074卷六第123至149頁）、證人卯○○於偵訊時具結之證述（見偵24074卷1第411至425頁）、證人辰○○○於偵查中具結所述（見偵24074卷一第411至425頁）、證人午○○於偵訊時之證述（見偵24074卷六第123至149頁）、證人段０於偵查中具結所述（見偵24074卷六第123至149頁）、證人戊○○於偵訊時具結之證述（見偵24074卷六第123至149頁）、證人張芳菊於偵查中具結所述（見偵24074卷三第151至159頁、偵2361卷第27至43頁）、證人天○○、地○○、林美雲、林家蓁、丁○○、陳慧玲、Ａ○○於偵訊時具結之證述（見偵2361卷第27至43頁）、證人己○○於偵查中具結所述（見偵24074卷三第279至285頁）、證人 闕斌如 於偵訊時具結之證述（見偵24074卷三第61至67頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告〈申請單編號：H109D00072〉(卯○○等人之藥包，見偵24074卷一第33頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告〈申請單編號：H109D00054〉(巳○○藥包，見偵24074卷一第36頁）、新中山X光醫事檢驗所生化檢驗報告單(吳蘇應雪，見偵24074卷二第33頁）、個人就醫紀錄查詢(吳蘇應雪，見偵24074卷二第36頁）、臺北榮民總醫院109年9月10日診斷證明書(吳蘇應雪，見偵24074卷三第171頁）、新中山X光醫事檢驗所生化檢驗報告單(吳蘇應雪，見偵24074卷三第177頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據、門診掛號費收據（見偵24074卷三第179至207頁）、就醫紀錄及處方(吳蘇應雪，見偵24074卷三第215至275頁）、臺北榮民總醫院110年2月22日診斷證明書(吳蘇應雪，見偵2361卷第73至75頁)、臺北榮民總醫院110年5月7日診斷證明書、神經內科報告及檢查報告(吳蘇應雪，見偵1282卷第113至131頁）、病歷資料及血液生化報告(天○○，見偵24074卷二第39至40頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據(天○○，見偵24074卷二第42至46頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、血液重金屬檢驗單、病歷資料、門診醫療收據、住院自費項目明細表及出院照護摘要(天○○，見偵24074卷二第241至249頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據及門診掛號費收據(天○○，見偵24074卷二第257至273頁）、中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告(天○○，見偵2353卷第71至第79頁)、

　　中國醫藥大學附設醫院急診護理病歷、急診護理紀錄、急診醫囑單、血壓脈搏呼吸紀錄單、入院病歷紀錄、住院診療說明書、住院病程紀錄、入院護理評估、護理紀錄、醫囑單、病患累積報告及微生物培養檢驗單(黃○○，見偵24074卷二第49至93頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(樣品：黃○○中藥粉，見偵24074卷三第21頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(黃○○，見偵24074卷三第23至55頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(黃○○，見偵24074卷三第57頁）、盛唐中醫診所病歷表、就醫紀錄及處方(黃○○，見他6374卷二第303至317頁）、中國醫藥大學附設醫院病歷資料及病患累積報告(子○○，見偵24074卷二第105至107頁）、中國醫藥大學附設醫院門診病歷及病患累積報告(子○○，見他6374卷二第249至251頁）、盛唐中醫診所病歷表、就醫紀錄及處方(子○○，見他6374卷二第319至347頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(子○○，見偵2355卷第23至25、75至79頁）、盛唐中醫診所自107年1月1日至109年6月19日經被告庚○○看診有以硃砂入藥之患者名單、盛唐中醫診所自109年6月20日至109年7月20日經被告庚○○看診有以硃砂入藥之患者名單（見偵24074卷二第113至129頁）、中藥材重金屬限量基準（見偵24074卷三第3至9頁）、衛生福利部臺中醫院診斷證明書及衛生福利部臺中醫院檢驗科一般生化學檢查檢驗結果(Ａ○○，見偵24074卷三第75至77頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(Ａ○○，見偵24074卷三第83至117頁）、衛生福利部臺中醫院病歷(Ａ○○，見偵24074卷六第259至265頁）、衛生福利部臺中醫院診斷證明書（見偵2360卷第71頁）、微量元素/藥/毒物測定檢驗結果（見偵2360卷第73頁）、一般生化學（免疫）檢查檢驗結果及血液學檢查檢查結果(Ａ○○，見偵2360卷第75至113頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(張芳菊，見偵24074卷三第127至129頁）、盛唐中醫診所門診醫療收據、就醫紀錄及處方(張芳菊，見偵24074卷三第131至147頁）、中國醫藥大學附設醫院門診病歷資料及病患累積報告(張芳菊，見偵24074卷四第161至163頁）、服用中藥致鉛中毒或藥物檢驗重金屬超量名單（見偵24074卷三第331至332頁）、臺北市立聯合醫院病歷卷宗1份(戊○○，見偵24074卷三第349至359頁）、臺北市立聯合醫院病歷資料(戊○○，見偵24074卷五第539至545頁）、臺北市政府衛生局檢驗報告（申請單編號：A109D00063，見他9831卷第13至17頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據、自費收據、門診掛號費收據、診斷證明書、檢驗報告單、送驗切結書、藥袋照片（戊○○，見他9831卷第19至57、75至95頁）、診斷證明書、出院病歷摘要、住院病歷、門診紀錄及檢驗報告(戊○○，見偵1282卷第101至109、149至215頁）、臺中榮民總醫院病歷(賴○○，見偵24074卷三第361至377頁）、臺中榮民總醫院病歷(賴○○，見偵24074卷五第521至531頁）、臺中榮民總醫院診斷證明書(賴○○，見偵24074卷六第393頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(賴○○，見偵24074卷六第395至415頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00088，樣品：辰○○○藥袋，見偵24074卷四第19頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00108，樣品：黃○○中藥粉、中藥材，見偵24074卷四第21至22頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00131，樣品：巳○○藥包，見偵24074卷四第27頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00158，樣品：辰○○○、卯○○藥袋，見偵24074卷四第29頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00161，樣品：吳蘇應雪中藥粉，見偵24074卷四第31頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00235，樣品：辰○○○藥袋，見偵24074卷四第37頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00239，樣品：辰○○○藥袋，見偵24074卷四第39頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00086，樣品：硃砂〈盛唐取得〉〈欣隆藥業抽驗〉，見偵24074卷四第47頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(卯○○，見偵24074卷四第65頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(辰○○○，見偵24074卷四第67頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(巳○○，見偵24074卷四第69頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(卯○○，見他6374卷一第11至84頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(辰○○○，見他6374卷一第85至203頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(巳○○，見他6374卷一第205至237頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(午○○，見他6374卷一第239至341頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據(巳○○，見他6374卷二第107至113頁）、盛唐中醫診所門診醫療費用收據(辰○○○、卯○○，見他6374卷二第115至153頁）、被告庚○○所開立之門診費用收據影本（卯○○、辰○○○、巳○○，見他6518卷第9至14頁）、盛唐中醫診所自107年1月1日至109年6月19日經被告庚○○看診有以硃砂入藥之患者名單暨各該日期之病歷資料光碟、盛唐中醫診所自109年6月20日至109年7月20日經被告庚○○看診有以硃砂入藥之患者名單暨各該日期之病歷資料光碟（見偵24074卷四第79至82頁）、盛唐中醫診所患者 崔兆松 經被告庚○○看診有以「硃砂」(即朱代粉)入藥之漏陳醫療費用明細表暨病歷資料（見偵24074卷四第85至93頁）、盛唐中醫診所患者子○○經被告庚○○看診有以「硃砂」(即朱代粉)入藥之漏陳醫療費用明細表暨病歷資料（見偵24074卷四第95至117頁）、盛唐中醫診所患者 陳美玲 經被告庚○○看診有以「硃砂」(即朱代粉)入藥之漏陳醫療費用明細表暨病歷資料（見偵24074卷四第119至121頁）、盛唐中醫診所患者 位鳳美經 被告庚○○看診有以「硃砂」(即朱代粉)入藥之漏陳醫療費用明細表暨病歷資料（見偵24074卷四第123至129頁）、盛唐中醫診所患者酉○○經被告庚○○看診有以「硃砂」(即朱代粉)入藥之漏陳醫療費用明細表及病歷資料（見偵24074卷四第131至135頁）、國軍臺中總醫院門診病歷及血液檢驗報告(丑○○)（見偵24074卷四第145至149頁）、中國醫藥大學附設醫院門診病歷資料(丑○○，見偵24074卷四第159至160頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（丑○○，見偵2357卷第79頁）、臺中榮民總醫院相關病歷(酉○○，見偵24074卷四第151至156頁）、Ａ○○所有之盛唐中醫藥袋照片及黑貓宅急便包裹照片（見偵24074卷四第168至171頁）、盛唐中醫診所自107年1月1日至109年6月19日，經被告庚○○看診之患者自費購買朱代粉（即硃砂）之金額明細（見偵24074卷五第7至429頁）、盛唐中醫診所自109年6月20日至109年7月20日，經被告庚○○看診之患者自費購買朱代粉(即硃砂）之金額明細（見偵24074卷五第431至499頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(壬○○，見偵24074卷六第185至187頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00117，樣品：壬○○中藥材及藥粉，見偵24074卷六第191頁）、中國醫藥大學附設醫院出院病歷摘要(壬○○，見偵24074卷六第193至195頁）、盛唐中醫門診醫療費用收據及處方、門診掛號費收據(壬○○，見偵24074卷六第197至215頁）、中藥材含重金屬限量基準（見偵24074卷六第250至250之2頁）、中山醫學大學附設醫院病歷(宇○○○，見偵24074卷六第267至271頁）、盛唐中醫就診藥袋(宇○○○，見偵2356卷第23頁）、中國醫藥大學附設醫院住院病程紀錄、護理紀錄、住院病歷摘要、急診護理病歷、急診護理紀錄、急診病歷、急診醫囑單、血壓脈搏呼吸紀錄單、出院病歷摘要、住院診療說明書、入院病歷紀錄、住院病程紀錄、醫囑單、護理紀錄及病患累積報告(午○○，見偵24074卷六第291至359頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單號：H109D00132，樣品：珍珠五寶散、天王補心丹〈九福中醫診所8/6抽驗〉，見偵24074卷六第421頁）、臺中市食品藥物安全處檢驗組實驗室檢驗報告(申請單編號：H109D00133，樣品：硃砂粉、鉛丹〈8/6欣隆抽驗〉，見偵24074卷六第422頁）、盛唐中醫診所患者名單（見他6374卷二第33頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(天○○，見他6374卷二第35至38頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 蔡三郎 ，見他6374卷二第39至42頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 陳亭妤 ，見他6374卷二第43至45頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 楊林秀蘭 ，見他6374卷二第47至48頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(林 張斐嫣 ，見他6374卷二第49至50頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 林家賢 ，見他6374卷二第55至57頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 張薏汶 ，見他6374卷二第59至63頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(Ａ○○，見他6374卷二第65至67頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方( 黃曾滿 ，見他6374卷二第69至74頁）、盛唐中醫診所門診掛號費收據及處方(丁○○、見他6374卷二第214至218頁）、中國醫藥大學附設醫院門診病歷及病患累積報告(丁○○，見他6374卷二第219至221頁）、盛唐中醫診所病歷表、就醫紀錄及處方(丁○○)，見他6374卷二第223至247頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及檢驗檢查報告(丁○○，見偵2358卷第23至31、81至83頁）、衛生福利部醫事機構查詢表(盛唐中醫診所，見他6483卷第19頁）、病情說明書、病歷、門診病歷紀錄及檢驗報告(張薏汶，見偵1329卷三第355至369頁)、中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告及診斷證明書(酉○○，見偵2359卷第71至79頁）。

5、如犯罪事實一、(八)部分：證人李○榆於偵訊時具結之證述（見偵24074卷三第291至301頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(卯○○，見他6374卷一第11至84頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(辰○○○，見他6374卷一第85至203頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(巳○○，見他6374卷一第205至237頁）、盛唐中醫診所就醫紀錄及處方(午○○，見他6374卷一第239至341頁）。

6、如犯罪事實一、(九)部分：證人李○榆於偵訊及原審具結之證述（見偵24074卷三第291至301頁、原審2811卷三第301至316頁）。

(十)另外，並有下列如理由欄貳、六、（三）所示之有關扣案物可佐。綜上所述，本件事證明確，被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告欣隆公司、寅○○、庚○○等人前開各次犯行，均足可認定。

四、法律適用方面：

(一)按製造、販賣偽藥及禁藥各為單純一罪，應分別依較重之製造、販賣禁藥罪處斷，不發生想像競合問題（最高法院82年度台上字第1820號判決意旨參照）。查被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○共同製造禁藥硃砂、或將鉛丹誤為硃砂而製造「珍珠五寶」，及其等販賣禁藥硃砂、或將鉛丹誤為硃砂而為販賣，及被告庚○○供應、調劑禁藥硃砂、或將鉛丹誤為硃砂而予以供應、調劑之行為，依上揭判決意旨，均為單純一罪，各應論以製造禁藥、販賣禁藥或供應、調劑禁藥之罪。又被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○均疏未注意誤將鉛丹當成硃砂，共同製造含鉛丹之禁藥「珍珠五寶」，由被告兼欣隆公司代表人宙○○將該「珍珠五寶」以大瓶裝販賣予被告寅○○，再由被告寅○○將該「珍珠五寶」分裝成小瓶裝販賣予其病患服用，及被告兼欣隆公司代表人宙○○疏未注意誤將鉛丹當成硃砂販賣予被告庚○○，被告庚○○亦疏未注意誤將鉛丹當成硃砂供應、調劑予其病患，其三人雖各有將鉛丹誤為硃砂之情形，惟鉛丹與硃砂均屬禁藥，此屬等價之客體錯誤，均不阻卻其三人犯罪故意之成立。　

(二)核被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(一)至(五)、(七)所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，又其如犯罪事實一、(四)、(五)所為，並犯有藥事法第82條第1項之製造禁藥罪，再其如犯罪事實一、(九)所為，則係犯刑法第168條之偽證罪。

(三)被告宙○○為被告欣隆公司之代表人，因執行業務犯上開藥事法第82條第1項、第83條第1項之罪，是核被告欣隆公司各係犯藥事法第87條之罪，均應依同條規定科處罰金（罪數部分，詳如後述）。

(四)核被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所為，均係犯藥事法第82條第1項之製造禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪，且就如犯罪事實一、(五)部分，另犯有同法第83條第2項後段之販賣禁藥致重傷罪（檢察官起訴認被告寅○○此部分所犯應成立刑法第284條前段之過失傷害罪嫌，尚有未洽，惟二者之社會基本事實同一，應予變更法條而為判決；至檢察官移送併辦就該部分認被告寅○○所犯為刑法第284條前段之過失致重傷之罪嫌，亦有未合，併此說明）及刑法第284條前段之過失傷害罪。

(五)核被告庚○○如犯罪事實一、(六)、(七)所為，均係犯有藥事法第83條第1項之供應、調劑禁藥罪，又其如犯罪事實一、(六)至(八)所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，再其就如犯罪事實一、(七)部分，復另犯有刑法第284條前段之過失傷害罪。而檢察官起訴及移送併辦意旨，雖認被告庚○○就如犯罪事實一、(六)至(八)部分所為，均係犯刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪嫌，惟被告庚○○係將業務上登載不實之處方箋交付予不知情、已成年之調劑人員而行使之，及將業務上登載不實之紙本病歷，指示李○榆交予前往稽查之衛生局承辦人員而行使之，應屬行使業務上登載不實文書罪，起訴及移送併辦此部分認定之所犯法條，應予更正。又被告各次利用不知情、已成年之調劑人員供應、調劑禁藥，均屬間接正犯。

(六)被告寅○○如附表二所示其中各多次販賣禁藥（參見附表二「犯罪事實」欄中載有接續販賣部分），及被告庚○○如附表八其中各多次供應、調劑禁藥（參見附表八「犯罪事實」欄中載有接續部分），各係對於同一病患，基於相同之目的，分別於密接之時、地，數次為販賣禁藥或供應、調劑禁藥之行為，各行為間之獨立性極為薄弱，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

(七)檢察官起訴書雖未敘及：1、被告寅○○如附表三編號5、60-1之販賣禁藥之行為；2、被告庚○○如附表五編號184-1、311-1所示供應、調劑禁藥之犯行，然上開1之部分，因各與被告寅○○經起訴如附表三編號5至35、61至73所示販賣禁藥之行為，及前開2之部分與檢察官起訴被告庚○○如附表五編號182至187、311至331所示供應、調劑禁藥之犯行，分別具有上開接續犯一罪之關係，而均為起訴效力所及，本院自應併予審理。又臺中地檢署檢察官以110年度偵字第1329、2352、2353、2354、2355、2356、2357、2358、2359、2360、2361、2363、2364號案件移送併辦部分，除其中被告宙○○所涉過失傷害部分應予退併外，其餘就被告宙○○、寅○○、庚○○移送併辦部分，因與起訴或追加起訴部分為同一事實而為起訴或追加起訴之效力所及，本院自均應併予審理。

(八)被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○就如犯罪事實一、(四)、(五)所示製造禁藥，及被告庚○○與李○榆就如犯罪事實一、(八)所示行使業務上登載不實文書之犯行，各具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(九)被告兼欣隆公司代表人宙○○如犯罪事實一、(四)、(五)所示（即附表一編號4至8）製造、販賣禁藥之行為，各係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一較重之共同製造禁藥罪處斷。又被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所示之如附表二編號1、4、8、12、16所為各次共同製造禁藥及其首次販賣禁藥，且其中附表二編號16部分，並同時另犯有過失傷害之罪部分，各係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一較重之共同製造禁藥罪處斷。再被告寅○○如犯罪事實一、(五)之附表二編號17、19至20所示販賣禁藥、過失傷害部分，各係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一較重之販賣禁藥罪處斷。另被告庚○○如犯罪事實一、(六)、(七)之如附表八編號1至189、193至198、200至204、210至215、217至219、222至224、226至228、230至232所為供應、調劑禁藥、行使業務上登載不實文書，及其如附表八編號190至192、199、205至209、216、220至221、225、229、233至234所為供應、調劑禁藥、行使業務上登載不實文書及過失傷害之犯行間，亦各係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一較重之供應、調劑禁藥罪處斷。

(十)被告宙○○如附表一編號1至10所為販賣禁藥之4罪、共同製造禁藥之5罪及偽證之1罪；被告欣隆公司因其代表人即被告宙○○犯如附表一編號1至9所示各罪，而應科處罰金之9罪；被告寅○○如附表二編號1至23所示共同製造禁藥之5罪、販賣禁藥之17罪及販賣禁藥因而致重傷之1罪；被告庚○○如附表八編號1至234所示供應、調劑禁藥之234罪及如附表編號235所示共同行使業務上登載不實文書之1罪間，均犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

(十一)按「犯第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之

　　案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑」，刑法第172條定有明文。查被告宙○○於其所虛偽陳述之案件（即本案）之判決確定前自白其偽證之犯行，合於刑法第172條之規定，爰就其所犯之偽證罪，依該規定減輕其刑（本院酌以其自白前對檢察官偵查正確性所生之影響程度及其自白之情狀，認尚無免除其刑之必要，附此陳明）。

(十二)另被告寅○○如犯罪事實一、(五)所為對少年張○○、及被告庚○○如犯罪事實一、(七)部分，對兒童賴○○犯過失傷害部分，均屬過失之犯罪，且前者具想像競合犯關係之被告寅○○所犯販賣禁藥之對象，為少年張○○之父親即已成年之未○○（非少年張○○），至後者與其想像競合之供應、調劑禁藥罪部分，核應屬侵害社會法益，故尚難認兒童賴○○為此部分被告庚○○供應、調劑禁藥犯行之被害人（兒童賴○○係因被告庚○○之過失行為受有傷害，而非故意之犯行致其傷害），是被告寅○○、庚○○此部分均尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，附此說明。

(十三)被告寅○○及其原審辯護人，固曾於原審請求依刑法第59

　　條之規定，酌量減輕其刑等語。惟本院考量被告寅○○身為中醫師，從事中醫醫療業務達於數十年之久，並為九福中醫診所之負責人，於知悉硃砂、鉛丹均屬不得調製口服藥物之情況下，仍為本案各次犯行，且因其將鉛丹誤為硃砂並為販賣之部分，復致該等病患服用後受有鉛中毒等傷害，依被告寅○○各次之犯罪情狀，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情輕法重之情事，故認被告寅○○並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

五、本院駁回上訴（指被告寅○○如附表二編號5、7、11、18、22，及被告庚○○如附表八編號7、9至12、14、16、18、30、34、39、43、46、50至51、53、55、57至60、62、64至65、70、72至73、76、79至81、89至91、94至95、97、102、107至108、111、113至115、117、120至125、131、139、149、151、156至157、163、166、168、170、174、179、184至188、209、211、231、235所示部分，及就檢察官追加起訴被告庚○○對告訴人張芳菊、天○○、地○○、子○○、宇○○○、丑○○、丁○○、酉○○、Ａ○○等人過失傷害，及被告寅○○對告訴人癸○○過失傷害罪嫌，均諭知公訴不受理）部分之說明：

　　原審認被告寅○○上開此部分販賣禁藥、販賣禁藥致重傷，及被告庚○○所為供應、調劑禁藥、共同行使業務上登載不實等犯行之事證均屬明確，乃審酌被告寅○○、庚○○於本案之前，均無因犯罪經法院判決罪刑確定之前案素行狀況，其2人分別為九福中醫診所、盛唐中醫診所之負責人及中醫師，均明知未經核准不得擅自販賣、供應、調劑藥品，且中藥材硃砂、鉛丹業經衛生福利部公告列為禁藥，然被告寅○○、庚○○竟均將硃砂或將鉛丹誤為硃砂而入藥，並分別販賣或供應、調劑禁藥予病患，被告寅○○販賣禁藥因而致告訴人亥○○受有重傷害，被告庚○○並有單獨或共同行使業務上登載不實文書之行為，其等所為均值非難，考量被告寅○○販賣禁藥之價格、數量，被告庚○○供應、調劑禁藥之劑量，告訴人亥○○所受重傷害之傷勢程度，被告寅○○、庚○○自陳之智識程度、家庭經濟狀況，其等之犯罪動機、目的，及其2人犯後均尚未與該部分之被害人等和解或為賠償等犯罪後態度等一切情事，於其據上論斷欄中，引用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，藥事法第83條第1項、第2項後段，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條、第55條、第41條第1項前段等規定，判處被告寅○○如附表二編號5、7、11、18、22，及被告庚○○如附表八編號7、9至12、14、16、18、30、34、39、43、46、50至51、53、55、57至60、62、64至65、70、72至73、76、79至81、89至91、94至95、97、102、107至108、111、113至115、117、120至125、131、139、149、151、156至157、163、166、168、170、174、179、184至188、209、211、231、235所示之原判決罪刑，及就其中如附表八編號235（ 即原 判決附表八）所示之刑部分，併為諭知易科罰金之折算標準，復就被告寅○○如附表二編號5、7、11、18、22所示部分，說明被告寅○○自陳其將「珍珠五寶」分裝成小瓶裝（1兩容量），以每小瓶1兩6000元之價格出售予病患（見偵24705卷第143頁、見原審2811卷一第149頁、卷二第117、128頁），據以計算被告寅○○上開各次之犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項、第3項之規定各予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，且於其理由欄丙中，就檢察官追加起訴被告庚○○對告訴人張芳菊、天○○、地○○、子○○、宇○○○、丑○○、丁○○、酉○○、Ａ○○等人過失傷害，及寅○○對告訴人癸○○過失傷害罪嫌部分，說明均屬起訴效力所及，是檢察官此部分為重複起訴，而依刑事訴訟法第303條第2款之規定，諭知公訴不受理之判決，核原判決此部分之認事、用法均無不合，本院補充兼予斟酌被告庚○○單獨或共同行使業務上登載不實文書，足以生損害於衛生主管機關管理病歷記載之正確性及病患之用藥安全性之程度，認為原判決就上揭各次有罪部分之量刑，均稱妥適。檢察官就前開有罪部分提起上訴，徒以原審就前開各罪於量刑時已斟酌之被告寅○○、庚○○尚未與全體告訴人達成和解等犯罪後之態度等情，泛為爭執原判決此部分各罪之量刑過輕，尚非有理由。又本院酌以原判決於其公訴不受理部分，業已說明認定之依據，檢察官上訴理由認原判決未具體說明其理由，尚有誤會，且本院酌以被告寅○○、庚○○上開經追加起訴之過失傷害罪嫌部分，確與其2人分別故意所犯之販賣禁藥或供應、調劑禁藥行為，在事實上同時存有將鉛丹誤為硃砂之過失，並因而致人受傷，故認原判決上開公訴不受理之諭知部分，核無不合，檢察官此部分上訴亦難認為有理由。至被告寅○○、庚○○對原判決此部分各罪提起上訴，或執詞否認犯罪、或主張應論以集合犯等一罪、或爭執量刑過重等，依本判決上揭理由欄貳、三所示各該有關之事證及說明，均為無理由。基上所述，檢察官及被告寅○○、庚○○前開上訴均為無理由，應予駁回。

六、本院將原判決予以撤銷改判【指原判決關於：(一)被告宙○○部分〈見本判決附表一編號1至10〉；(二)被告欣隆藥業有限公司部分〈見本判決附表一編號1至9〉；(三)被告寅○○如其附表二編號1至5、附表三編號1至35、37至73、75至77、附表四編號1至8、10至15、17所示各罪、沒收〈見本判決附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23〉及所定應執行刑；(四)被告庚○○如其附表五編號1至38、40至41、46至47、49至52、54至58、60至137、139至151、153至164、166至180、182至188、190至206、209至246、248、250至252、257至258、260至262、265至290、292至295、298至302、304至307、311至456、460至476、479至490、492至511、513至533、536至541、543至544、548至549、551至591、598至658、660至694、696至770、772至777、779至817、820至874、876至893、895至909、911至912、914至934、936至956、958至982、附表六、附表七編號1至36、38至39、41至66、68至75所示各罪〈見本判決附表八編號1至6、8、13、15、17、19至29、31至33、35至38、40至42、44至45、47至49、52、54、56、61、63、66至69、71、74至75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109至110、112、116、118至119、126至130、132至138、140至148、150、152至155、158至162、164至165、167、169、171至173、175至178、180至183、189至208、210、212至230、232至234〉及所定應執行刑】部分之說明：

(一)原審認被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告欣隆公司、寅○○、庚○○犯有此部分經本院撤銷改判之各罪，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告宙○○、欣隆公司部分：1、被告宙○○各次所為均係本於為被告欣隆公司代表人之身分所為，則其犯罪所得自均為被告欣隆公司所有，原判決誤為係被告宙○○個人所有，並在被告宙○○之主文項下宣告沒收，難認適當；2、又原判決就被告宙○○被訴過失傷害部分，於其如犯罪事實一、(五)、(七)部分，未分別為不另為無罪、不另為不受理之諭知，或存有訴外裁判等之未當（參見附表九、十所示），均有未合。3、原判決就被告宙○○犯偽證罪部分，於其犯罪事實一、(九)中，除載認被告宙○○係為脫免同案被告庚○○之罪責外，兼及有脫免其自身罪責之意部分，因後者在法律上尚不構成偽證（即脫免自己罪責部分），原判決此部分事實之記載，有所未洽。(二)被告寅○○、庚○○部分：有關被告寅○○如犯罪事實一、(四)、(五)所示該部分經本院撤銷之各次共同製造禁藥、販賣禁藥及過失傷害等行為，及被告庚○○如犯罪事實一、(六)、(七)所示經本院撤銷之各次供應、調劑禁藥、行使業務上登載不實文書及過失傷害等罪，其罪數之關係，業據本判決於前開理由欄貳、三、(八)及理由欄貳、四、(九)、(十)中論明，原判決此部分因有未論以接續犯（就同一名病患多次之行為）或想像競合犯（如被告寅○○各次製造禁藥與其首次販賣禁藥部分等，詳如前述）之論罪瑕疵，尚有未洽。(三)原審就被告寅○○、庚○○如本判決理由欄貳、四、(七)、1所載為起訴效力所及部分，未併予審理，且未就被告庚○○經追加起訴如附表六所示之供應、調劑禁藥罪嫌部分，為公訴不受理之諭知（詳如後述），亦有未當。(四)原判決就被告寅○○、庚○○此部分經本院撤銷所犯之罪予以量刑時，雖載及其等有部分和解之情形，然其對於在原審判決前和解及未和解部分，卻量處相同之刑而未予區別，容有科刑輕重失衡之未洽（參見附表二編號15、23及附表八有關之附註），且原審未及審酌被告庚○○上訴本院後另曾與部分告訴人等調解成立並為賠償（以上均參見附表八此部分編號其中在「犯罪事實」欄標註「原審判決前已和解」、或「於本院調解成立」部分）等犯罪後態度，作為科刑之基礎，均非適當。(五)原判決未就被告兼欣隆公司代表人宙○○、寅○○、庚○○遭查扣為其等販賣或供應、調劑剩餘之禁藥，分別在被告欣隆公司、寅○○、庚○○各自最後1次犯行項下，併予宣告沒收，亦有未當。檢察官上訴爭執原判決此部分對被告宙○○、被告欣隆公司、寅○○、庚○○科刑過輕部分，因本院認定之罪數，較之原判決有所降低而有不同，檢察官此部分上訴未及慮及其等罪數之變化，尚非可採。至被告宙○○、欣隆公司、寅○○、庚○○就此部分上訴，或執前詞否認犯罪、或對於罪數之認定有所爭執等，依本判決前揭理由欄貳、三、四所示有關之事證及論述，均為無理由。惟被告宙○○上訴主張其被訴過失傷害部分，因其過失與經起訴之告訴人等所受傷害間，並不具有相當因果關係，而應不成罪部分，則非無理由，且原判決此部分關於被告宙○○、欣隆公司、寅○○、庚○○所犯上揭各罪或沒收，併有本段前開所示認事、用法或沒收等瑕疵存在，即屬無可維持，至原判決關於被告寅○○犯罪所得之沒收部分，因其論罪之基礎已有不同而失其依附，自均應由本院將原判決前揭各罪或沒收部分予以撤銷改判，其各所定之應執行刑部分，亦因已失附麗，均應併予撤銷之。

(二)爰審酌被告欣隆公司、被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○、庚○○等人在本案行為前之素行狀況（有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○、庚○○自述之智識程度、家庭經濟及生活等狀況，其等所為各次故意犯罪部分之犯罪動機、目的，被告兼欣隆公司代表人宙○○、被告寅○○此部分所為共同製造、單獨販賣禁藥、被告庚○○該部分供應、調劑禁藥、行使業務上登載不實文書、被告寅○○、庚○○過失傷害及被告宙○○接續偽證等犯罪手段、情節，兼衡其等分別所為販賣禁藥或供應、調劑禁藥為單次或接續所犯，及是否併犯過失傷害及其人數（本院就被告寅○○、庚○○上開分別所為共同製造、販賣禁藥或供應、調劑禁藥等罪，在事實上之認定，較之原審有所擴張之部分，因犯罪事實基礎不同，自非不可就單一之罪，於合併評價包含其等接續或想像競合所犯各罪後，量處較原審為重之刑，附此敘明）等，作為各次量刑輕重之參考事由，且被告寅○○宜以其各次販賣禁藥之兩數，作為量刑差異之重要標準，被告庚○○則應斟酌其接續供應、調劑禁藥之次數（原則以每5次為單位），作為量刑之區別標準，並斟酌被告欣隆公司及被告寅○○因此獲取之犯罪所得數額，被告寅○○、庚○○所為對病患身體所生之損害、告訴人等經檢出鉛中毒之數據，被告宙○○之偽證犯行對於偵查正確性所生之危害，被告庚○○行使業務上登載不實文書行為，對於調劑人員調劑用藥及主管機關對於病歷管理之正確性所生之影響，及被告兼欣隆公司代表人宙○○、寅○○、庚○○等人之犯罪後態度（被告兼欣隆公司代表人宙○○未提出和〈調〉解資料，被告寅○○於原審已與潘志民和解〈見原審2811卷三第145頁，考量其和解人數僅1人，復未約定給付款項，此部分所降刑度不宜過低〉，且曾支付被害人申○○之檢驗費用〈參見原審270卷二第261頁〉，並於本院提出土地及建物謄本、民事執行處函等〈見本院卷三第195至222頁〉，表示有意與部分告訴人等進行調解，惟未獲上開告訴人等同意調解，被告庚○○則於原審判決前，已與被害人王添定等部分被害人為和解〈見本院卷三第113至157頁〉，及提出民事撤回訴訟狀〈見本院卷三第133頁〉，且曾在原審提出322萬6442元，由消費者文教基金會代表予以分配〈見原審2811卷十第57頁〉，並於本院審理期間再與告訴人丁○○等人調解成立並為付款及其給付之數額〈見本院卷三第97至102頁之113年度刑上移調字第361號調解筆錄〉等情，詳附表二、八之附註），被告庚○○另提出報載、獲獎、聘書、參與公益活動、當選好人好事代表、病患感謝信、連署書及其戶籍謄本（見偵24074卷四第215至324、原審2811卷九第7至121頁）等科刑資料（有關被告庚○○於本院就科刑部分，另聲請傳訊調查其病患 蔡正元 、 王元宏 、 劉蕙瑜 、 馮雪貞 等人部分，以證明被告庚○○平時視病如親等節，因尚非屬足以動搖於科刑基礎之事由，故認尚無調查之必要），暨到庭檢察官、告訴人等曾在本案表示之科刑意見等一切情狀，分別量處被告宙○○如附表一編號1至10、被告欣隆公司如附表一編號1至9（罰金刑）、被告寅○○如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23、被告庚○○如附表八編號1至6、8、13、15、17、19至29、31至33、35至38、40至42、44至45、47至49、52、54、56、61、63、66至69、71、74至75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109至110、112、116、118至119、126至130、132至138、140至148、150、152至155、158至162、164至165、167、169、171至173、175至178、180至183、189至208、210、212至230、232至234「主文」欄所示之刑，並就被告宙○○其中所犯如附表編號1至9所示之刑部分，定其應執行刑如主文第二項所示（與其如附表一編號10所示不得易科罰金、但得易服社會勞動之刑，應併予執行），就被告欣隆公司所處如附表一編號1至9所示之罰金刑，定其應執行刑如主文第三項所示，就被告寅○○此部分如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23經撤銷改判所處之刑，與前開如附表二編號5、7、11、18、22所示上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第七項所示，並就被告庚○○經撤銷改判其中如附表八編號1至6、8、13、15、17、20至24、26至29、32至33、35、37、40至42、47至49、52、56、61、63、66至69、71、75、77至78、82至88、92至93、96、98至101、103至106、109、112、116、126至127、129至130、132至138、141至148、152至155、158至162、164至165、167、169、171、173、175、177、180至183、205至206、208、217、225、227所處均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，與前揭經上訴駁回其中如附表編號7、9至12、14、16、18、30、34、39、43、46、50至51、53、55、57至60、62、64、65、70、72至73、76、79至81、89至91、94至95、97、102、107至108、111、113至115、117、120至125、131、139、149、151、156至157、163、166、168、170、174、179、184至188、209、211、231部分所處均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑；及其如附表八編號19、25、31、36、38、44至45、54、74、110、118至119、128、140、150、172、176、178、189至204、207、210、212至216、218至224、226、228至230、232至234各所示均不得易科罰金、惟得易服社會勞動之刑，分別定其應執行之刑如主文第八項所示之刑（應與其如附表八編號235所示得易科罰金、亦得易服社會勞動之刑，併予執行），以資懲儆。

(三)沒收部分：

1、扣案之禁藥2包（含袋重分別為695公克、320公克，取樣均經檢出鉛之成分）、「硃砂石」2包（含袋重分別為620公克、200公克）等物，已據被告兼欣隆公司代表人宙○○於本院坦認係其本案最後1次販賣剩餘所用之禁藥（見本院卷二第237頁），又被告寅○○經起獲扣案之禁藥共計17罐(含大瓶1罐及小瓶16罐，經取樣出鉛之成分），為被告寅○○本案如犯罪事實一、(五)所示共同製造後販賣所餘之禁藥，亦據被告寅○○於本院供明（見本院卷三第242頁），再被告庚○○遭查扣之禁藥1罐(含罐重量為273.55公克，經取樣檢出鉛之成分），已據其於警詢時坦認為「水飛硃砂」（見偵24074卷一第9頁），且有臺中市食品藥物安全處檢驗實驗室檢驗報告（見偵24074卷六第421至422、424頁）在卷可參，分屬被告兼欣隆公司代表人宙○○為被告欣隆公司犯罪（為被告欣隆公司所有）、被告寅○○、庚○○所有、供犯罪所用之物，爰各於附表一編號9、附表二編號20及附表八編號221之主文項下，依刑法第38條第2項前段之規定，對被告欣隆公司、寅○○、庚○○宣告沒收之。

2、被告兼欣隆公司代表人宙○○自承係以1臺斤4800元之價格販賣硃砂予康然中醫診所之負責人張○為、被告庚○○(見原審2811卷一第156頁），並有盛唐中醫診所109年6月16日購買收據（見偵24075卷第15頁）在卷可佐，足認被告欣隆公司就如犯罪事實一、(一)至(三)、(七)部分之犯罪所得分別為9600元、4800元、4800元、4800元。又被告兼欣隆公司代表人宙○○供認就如犯罪事實一、(四)部分所示4次販賣「珍珠五寶」予被告寅○○之價格為8萬5000元、8萬元、7萬8000元、6萬8000元(見原審2811卷十第266至267頁），且就如犯罪事實一、(五)部分所示販賣「珍珠五寶」予被告寅○○1次之價格為8萬5400元（見原審2811卷二第128頁）。又被告兼欣隆公司代表人宙○○已於109年8月31日偵查中繳交犯罪所得2萬8000元，此有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書（見偵24075卷第171頁）在卷可憑，而被告兼欣隆公司代表人宙○○對於原判決將之分別充為被告欣隆公司其中8萬5400元中之2萬3200元及4800元犯罪所得部分，於本院並未爭執，應依刑法第38條之1第2項第2款之規定，於被告欣隆公司如附表一編號8、9所示項下予以宣告沒收，而被告欣隆公司如附表一編號1至9所示之其餘之犯罪所得，俱未扣案，均依刑法第38條之1第2項第2款、第3項之規定，分別於如附表一編號1至9各次項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　　

3、被告寅○○自陳其將「珍珠五寶」分裝成小瓶裝（1兩容量），以每小瓶1兩6000元之價格出售予病患（見偵24705卷第143頁、見原審2811卷一第149頁、卷二第117、128頁），是被告寅○○如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23各次之犯罪所得，均可認定，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於如附表二編號1至4、6、8至10、12至17、19至21、23所示各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

4、被告寅○○於警詢時表示扣案之紅色藥丸2罐是天王補心丹（有含硃砂成分），係伊太太向不詳貨商進料，由其調製供其自己食用等語（見偵24076卷一第81頁），且未提及與本案有關，被告寅○○於時隔已久後在本院改稱係其本案所配製等語（見本院卷二第241頁)，因與本院認定其本案共同製成之禁藥為粉狀不同，難認有關；至其扣案之進貨單，固有部分依其日期足為本案之證據，然考量該部分單據恐同時為九福中醫診所之稅務憑證，故均不予宣告沒收之。又被告庚○○堅稱其上開此部分各次供應、調劑禁藥犯行，並未額外收費，且查無其因此獲有犯罪所得，自不生應予宣告沒收之問題。再本案之其餘扣案物品，尚查無與本案有關之情事，均不予宣告沒收，附為敘明。

七、被告宙○○被訴過失傷害罪嫌，應不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另略以：被告宙○○因上開如犯罪事實一、(五)、(七)所示販賣禁藥之犯行（已為本院判決有罪，如前所載），而因將鉛丹誤為硃砂販賣，並因而使同案被告寅○○販賣予如附表九編號5至9所示之告訴人亥○○等人，及使同案被告庚○○供應、調劑禁藥予如附表十編號1至5所示告訴人卯○○等人，因認被告宙○○此部分另涉有刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。另刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決或不另為無罪之諭知。

(三)證據能力方面：

　　按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪（含不另為無罪，下同）之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號刑事判決意旨參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明。　　

(四)檢察官起訴意旨認被告宙○○涉有此部分過失傷害之罪嫌，主要無非係以有附表九編號5至9、附表十編號1至5所示告訴人等之指訴，及檢驗報告等事證在卷為其論據。惟訊據被告宙○○堅為否認有何此部分過失傷害之犯行，堅稱： 伊固 將鉛丹誤為硃砂，但伊對於寅○○、庚○○取得其出售之上開禁藥後之用途，並無法介入或干涉，且因其2人均為合法專業之中醫師，本應均具有區辨判斷鉛丹、硃砂之能力，是寅○○及庚○○分別販賣或供應、調劑予附表九編號5至9、附表十編號1至5所示告訴人服用，導致其等發生鉛中毒之結果，應與其疏失不具有相當因果關係等語。本院查：被告宙○○固坦認伊有將鉛丹誤為硃砂販賣予同案被告寅○○、庚○○之過失，惟按刑法所定之過失傷害罪，須行為人之過失行為與告訴人等所受傷害之結果間，具有相當之因果關係為其要件，所謂之相當因果關係指在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，則其所為與結果間即無相當因果關係。查被告宙○○將鉛丹誤為硃砂而販賣予同案被告寅○○、庚○○後，其對於同案被告寅○○、庚○○究是否販賣或供應、調劑予病患服用，並不具有置喙之權。雖同案被告寅○○、庚○○就被告宙○○將鉛丹誤為硃砂因此直接所生之損害（例如倘同案被告寅○○、庚○○自行服用而致傷害部分），依其間之法律關係固堪認有因果關係，然衡以被告宙○○與如附表九編號5至9、附表十編號1至5所示告訴人等間，並未存有任何之法律行為關係，且上揭各該告訴人等所受傷害，實係具有中醫師專業、且應本於善良管理人注意義務之同案被告寅○○、庚○○，原應檢視其等販賣或供應、調劑予病患服用之中藥材之正確性，且未有不能注意之情事，竟疏未詳予辨識而將鉛丹誤為硃砂之過失所致【詳參本判決上開理由欄貳、三、(五)所載】，於被告宙○○與附表九編號5至9、附表十編號1至5所示告訴人等之間，已有同案被告寅○○、庚○○專業之診療用藥行為介入之情況下，自難認上揭各該告訴人等所受傷害，與被告宙○○之前開過失之間，具有相當因果關係。被告宙○○上開所辯，堪可採信。此外，本院復查無其他積極具體事證，足認被告宙○○有何此部分被訴過失傷害之犯行，雖檢察官起訴意旨認其此部分被訴之過失傷害罪嫌，倘經認定成立犯罪，與其所為販賣禁藥之行為間，應屬數罪關係，然本院並不受其此部分認定之拘束，本於本判決上揭有罪部分與過失傷害罪有關之說明，爰認被告宙○○此部分若成立犯罪，應與其所為販賣禁藥之行為間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

八、被告宙○○被訴過失傷害罪嫌，應不另為公訴不受理之諭知部分：

(一)公訴意旨另略以：被告宙○○因上開如犯罪事實一、(五)、(七)所示販賣禁藥之犯行（已為本院判決有罪，如前所載），而因將鉛丹誤為硃砂販賣，並因而使同案被告寅○○販賣予如附表九編號1至4所示之告訴乙○○等人，及使同案被告庚○○供應、調劑禁藥予如附表十編號6、7所示告訴人黃○○等人，因認被告宙○○此部分另涉有刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌等語。　　

(二)按告訴乃論之罪，告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。經查，檢察官起訴認被告宙○○對如附表九編號1至4、如附表十編號6、7所示告訴人等涉犯過失傷害罪嫌，係屬告訴乃論之罪，惟依如附表九編號1至4、如附表十編號6、7所示告訴人等之筆錄等資料，均僅表明分別對同案被告寅○○、庚○○提出過失傷害之告訴，而並未對被告宙○○提出過失傷害之告訴【詳如附表九編號1至4、如附表十編號6、7「告訴日期」欄之卷證所示】，雖檢察官起訴意旨認被告宙○○此部分被訴之過失傷害罪嫌，倘經認定成立犯罪，與其所為販賣禁藥之行為間，應屬數罪關係，然本院並不受其此部分認定之拘束，本於本判決上揭有罪部分與過失傷害罪有關之說明，爰認被告宙○○此部分若成立犯罪，應與其首次所為販賣禁藥之行為間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

參、被告寅○○、庚○○經追加起訴，應諭知公訴不受理之部分：

一、檢察官追加起訴意旨略以：(一)被告庚○○應能注意不得調製口服藥品之中藥材「鉛丹」與禁藥「硃砂」仍有外觀顏色及色素附著度之差異性，竟疏未注意李○榆自同案被告宙○○處所購得交付之藥粉實為「鉛丹」而非「硃砂」，仍予以分裝入註記為「朱代粉」之小藥罐中，並放在調劑室內以供調劑人員備用。嗣：1、告訴人戊○○於109年6月24日前往盛唐中醫診所就診時，由被告庚○○開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時將先前所剩餘之禁藥「硃砂」及實為不得口服之中藥「鉛丹」調劑混合後，加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人戊○○返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。2、告訴人張芳菊先後於109年6月23日及同年7月1日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人張芳菊返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。3、告訴人天○○於109年7月1日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人天○○返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。4、告訴人地○○於109年7月17日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人地○○返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。5、告訴人林美雲先後於109年6月22日、6月29日、7月6日、7月13日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人林美雲返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。6、告訴人廖翁金枝於109年6月23日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人廖翁金枝返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。7、告訴人林家蓁於109年6月23日、前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人林家蓁返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。8、告訴人丁○○於109年7月8日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人丁○○返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。9、告訴人陳慧玲先後於109年7月1日、7月15日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人陳慧玲返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。10、告訴人Ａ○○於109年7月6日前往盛唐中醫診所就診時，由被告呂志霖開立「朱代粉」之藥方，使不知情之調劑人員於調劑時，誤將不得口服之中藥「鉛丹」加入其處方之中藥粉包內，導致告訴人Ａ○○返家服用後，因而受有鉛中毒之傷害。而被告寅○○應能注意不得調製口服藥品之中藥材「鉛丹」與禁藥「硃砂」仍有外觀顏色及色素附著度之差異性，於檢視時亦疏未注意被告宙○○所帶來者並非「硃砂」，而係「鉛丹」，被告宙○○即誤將「鉛丹」混入前揭經研磨機研磨後之中藥材中，而製成「珍珠五寶」之偽藥，以大瓶裝盛裝後，再由被告宙○○當場以8萬5400元之價格販賣予被告寅○○，待被告寅○○分裝成小瓶裝後放置在其診所內，並以每小瓶6000元之價格，先後於109年2月24日、3月2日、3月9日販賣予前往九褔中醫診所就診之告訴人癸○○攜回服用，嗣告訴人癸○○因服用偽藥「珍珠五寶」後出現肚子絞痛等身體不適症狀，前往醫院就醫後，經抽血檢驗，發其血中鉛含量達39.6ug/dL，高於正常值10ug/dL，始悉其受有鉛中毒之傷害。因認被告庚○○、寅○○此部分均涉有刑法第284條前段之過失傷害罪嫌。(二)被告庚○○為解決壬○○之失眠症狀，乃基於調劑、供應禁藥之犯意，於壬○○在109年4月6日前往盛唐中醫診所就診時，將禁藥硃砂調劑加入消腫散內，以供壬○○攜回服用【即追加起訴書犯罪事實二、(十一)部分】，因認被告庚○○此部分另涉有刑法第83條第1項之供應、調劑禁藥罪嫌。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。查，被告庚○○被訴對告訴人戊○○、張芳菊、天○○、地○○、林美雲、廖翁金枝、林家蓁、丁○○、陳慧玲、Ａ○○等10人犯過失傷害罪嫌部分，及被告寅○○被訴對告訴人癸○○犯過失傷害罪嫌部分，因其2人此部分被訴之過失傷害罪嫌，分別與被告庚○○經起訴對各該之人供應、調劑禁藥

　　、被告寅○○經起訴販賣禁藥予告訴人癸○○之販賣禁藥罪部分，因其2人事實上同時確均有將鉛丹誤為硃砂之過失，而致前揭各該告訴人等受有傷害，而具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均應為本案起訴效力所及；又被告庚○○上開被訴供應、調劑禁藥予壬○○之行為，亦與其如附表五編號182至187所示供應、調劑禁藥部分，具有接續犯之一罪關係，而為起訴效力所及，並由本判決列為附表五編號184-1而併為審理判決（見本判決附表八編號44）。是檢察官再追加起訴被告庚○○對告訴人戊○○、張芳菊、天○○、地○○、林美雲、廖翁金枝、林家蓁、丁○○、陳慧玲、Ａ○○等10人犯過失傷害罪嫌，及追加起訴被告寅○○對告訴人癸○○犯過失傷害罪嫌部分，並追加起訴被告庚○○對壬○○供應、調劑禁藥罪嫌，核俱屬重複起訴，爰均依法為公訴不受理之諭知。

肆、被告宙○○被訴如附表十編號18所示對告訴人林徐湘楹過失傷害之罪嫌部分（經告訴人林徐湘楹在告訴期間內對宙○○提出告訴），未據原判決在事實欄予以認定是否成立犯罪，且非本院認定屬上訴效力所及之範圍，應由原審另為適法之判決。又原判決就被告宙○○如附表九編號10、附表十編號8至17所示過失傷害之訴外裁判部分，均由本院予以撤銷，其中經合法告訴部分，應由檢察官另為適法之處理。

伍、臺中地檢署檢察官以110年度偵字第1329、2352、2353、2354、2355、2356、2357、2358、2359、2360、2361、2363、2364號移送併辦之被告宙○○所涉過失傷害罪嫌部分，因其被訴過失傷害部分，業經本院不另為無罪或不另為不受理之諭知（詳如前述），則前開移送併案審理部分，自非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，應退回由檢察官另行依法為妥適之處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文）

本案經檢察官王亮欽提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官張子凡提起上訴，檢察官辛○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐

以上正本證明與原本無異。

除被告庚○○如附表八編號235部分，檢察官及被告庚○○均不得上訴外，其餘均得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　27　　日

附錄論罪科刑法條：

藥事法第82條第1項：

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

藥事法第83條第1項、第2項：

明知為藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉

讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千

萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

藥事法第87條：

法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。

刑法第168條：

於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。

刑法第215條：

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

刑法第216條：

行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

附表一：（被告宙○○、欣隆公司主文)