裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第5270號民事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第5270號
原告甲○○
庚○○戊○○丁○○兼右四人訴訟代理人己○○被告乙○○兼訴訟代理人丙○○寄同上上述當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國九十四年五月十二日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：（見第八二頁，、見起訴狀）減縮訴之聲明第一、一項有關⑴訴請撤銷福建金門地方法院
八十九年度拍字第七號強制執行程序，⑵被告乙○○應塗銷福建省金門縣寧劃中段第００二六─００００、０一０六─００００、００一二─００四五、一一九九─００００、一二七九─００００、０四六九─００００、０五一八─００００號等七筆土地（以下合稱：本件土地）之抵押權設定登記。
被告丙○○、乙○○係夫妻，原告甲○○與訴外人 翁水湖 （
民國九十三年六月四日死亡）亦為夫妻，其餘原告係二人子女，翁水湖生前在八十七年十一月十九日，向被告乙○○借得新台幣（以下同）八十萬元，並將本件土地設定抵押權予 林女 做為擔保， 邱男 代理林女出面處理借款、抵押等事宜。同年十二月十六日前，翁水湖夫妻已清償上述借款本息共九十六萬元，由 邱君 代為收受；邱君遂將清償證明書、土地所有權狀返還翁水湖夫妻。八十八年三月間，翁水湖持上述文件偕同訴外人 陳水福 前往地政機關塗銷抵押權，因不諳作業程序致未成功，遂將相關資料交予邱君代辦塗銷。
詎料邱君竟違背任務，未將上述抵押權塗銷，反而在八十九
年六月間以債務尚未受償為由，以乙○○名義逕向福建金門地方法院聲請請拍賣抵押物（八十九年度拍字第七號）；進而聲明該院查封拍賣本件土地。 林君 就此應負表見代理責任。邱君此舉已構成民法第一百八十四條第一項前段侵權行為責任；原告遭受強制執行至今，已受有相當於租金之損害逾百萬元（被告在九十四年一、二月分次塗銷上述抵押權設定，見第七十頁），為此提起本訴並聲明：被告應給付原告一百萬元。
貳、被告答辯：（被告未於最後言詞辯論期日到場，以往辯論意旨如後，見第五０至五三頁）上述借款未經翁水湖清償完畢，故原告始終未能提出相關證據。縱使原告已全數清償借款，但是被告係依民法第百八百七十三條第一項聲請裁定准予拍賣抵押物，僅取得執行名義，從未據此聲請強制執行；何況，上述抵押權登記現已塗銷。被告既未聲請強制執行，原告使用收益即未遭受任何損害，本件土地係第三人中國農民銀行股份有限公司所查封，原告請求對象顯係錯誤。
叁、本院得心證理由：程序方面：
⑴本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
⑵原告於最後言詞辯論期日將訴之聲明減縮，僅向被告求償一百萬元。
雙方不爭執事項：
⑴原告係翁水湖之繼承人，翁水湖生前在八十七年十一月十
九日，向被告乙○○借得八十萬元，並將本件土地設定抵押權予乙○○。林女由丈夫丙○○代理上述事務。
⑵本件土地現為原告五人分別共有，乙○○抵押權已在九十四年間塗銷。
⑶丙○○以乙○○代理人名義，曾向福建金門地方法院聲請八十九年度拍字第七號拍賣抵押物裁定，現已確定。
按民法第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失，不
法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。原告主張本件土地因被告強制執行而受有損害云云。經向福建金門地方法院函查，該院於九十四年三月三日以（九四）金院和民字第０一六四號函回覆，被告二人迄今並未對翁水湖或其繼承人聲請強制執行，僅有上述拍賣抵押物裁定（見審理卷第六０頁）。再者，參酌原告所提出本件土地登記簿謄本，查封債權人係中國農民銀行（第七一至八０頁），並非被告。被告二人既未聲請強制執行，則原告如何因被告查封而受損？原告主張即非可取。
原告依據侵權行為損害賠償請求權提起本訴，請求被告賠償一百萬元，於法不合，應予駁回。
綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第
一項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中華民國94年5月19日
民事第二庭法官吳燁山上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之
十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國94年5月19日
書記官柯月英