臺灣高等法院94年度上訴字第2281號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2281號刑事判決

裁判日期：民國94年11月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2281號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度重訴字第2號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第4528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國93年6月間某日，以新臺幣5萬元之代價，在基隆市「國家新城」社區，向綽號「吉米」之姓名年籍不詳男子，購得具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍二把，及供上述手槍用，具殺傷力之改造子彈一顆，其即未經許可而無故持有上開槍彈，並放置在其所經營位於基隆市○○區○○路43之1號達美車行，嗣經基隆市警察局於93年11月8日對被告所使用0000000000號及0000000000號行動電話進行監聽，發覺持有槍彈之事實，經被告帶同警方前往上開藏放槍彈之處所，起出具有殺傷力仿半自動手槍改造玩具手槍二把及供該手槍用具有殺傷力之改造子彈一顆，因認被告涉犯94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之持有子彈罪嫌。
二、㈠公訴人認被告丙○○涉有上揭犯行，係以被告於警詢及檢
察官偵查中之自白、扣案之仿半自動手槍改造之玩具手槍二把及子彈一顆暨內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930235965號鑑驗通知書一份等為其論據。
㈡訊之被告於原審及本院堅決否認有何公訴意旨所指之持有
槍彈行為，並辯稱：當時伊因違反毒品危害防制條例案件遭羈押，經警借提出來，員警 邵成祥 告知如伊要交保，需找二把槍提供警方，因伊曾聽聞友人 余福平 有槍，乃經警帶同至余福平住處之社區尋槍，惟均未查獲；嗣於返回警局後，因有不明之人來電告知邵成祥，槍彈丟置基隆市七堵區基隆監理站對面公園之廁所內，邵成祥乃再帶伊到公園取獲槍彈後，即將槍彈拿至伊經營之上址車行內，以之為查獲地點並拍照取證及製作筆錄。實際上扣案之槍彈並非在伊車行內查到，伊自始不知亦未持有扣案之槍彈；再因伊經營車行，監聽資料所載的「車」，是指別人要向伊牽車，並非「槍枝」的意思等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第一項、第二項亦定有明文，依該條第一項之規定，被告之自白雖為證據之一種，然須出於任意性，而第二項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。經查：
㈠扣案之改造手槍二支經鑑驗結果，其中一支（槍枝管制編號
0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，雖欠缺抓子鉤，但不影響其擊發功能，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力；又送鑑改造子彈五顆，認均係具直徑約7.9MM土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，其中一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930235965號槍彈鑑定書在卷可按（偵卷第38、39頁）。該等槍彈因本案而起獲，應具證據力無疑。
㈡查扣案之槍彈，係在被告所經營之基隆市○○路43之1號達
美車行內所查獲，被告並坦認在車行有持有槍彈之行為等情，固據被告於警詢及檢察官偵查中自白在卷，於本院亦供承其於警詢、偵查之自白係出於任意性（本院卷第42頁），並有基隆市警察局之扣押筆錄可憑（偵卷第6至9、12、27、28、31、32頁），惟被告復於原審及本院否認自白之真實性，並為如㈡之辯稱；是以被告上開持有槍彈之自白，是否有其他積極事證足資認定與事實相符，自屬本案之重要待證事項。然訊之證人即參與取槍彈過程之基隆市警察局刑警隊小隊長邵成祥具結證稱：扣案之槍彈係在基隆市七堵區百福社區監理站對面公園廢棄的公共男廁內找到，被告說不要牽扯到余福平，要求不要記載係在上述地點查獲，且提議記載查獲地點為其所經營之達美車行，後來即至被告經營之車行，將查獲之槍彈放置車行之廁所箱子內，再拍照取證，並在扣押筆錄內記載查獲地點係上址車行等語（原審卷第73、74頁），核已與被告上開所辯扣案之槍彈係在基隆市七堵區監理站對面公園之廁所內查獲，而非在其經營之達美車行查獲等情悉相符合，被告此部分所辯，應可採信。又證人邵成祥復結證稱：（假設被告很配合，為何一定要到他的車行？（按即何以槍彈要以被告之車行為查獲地點）因為這樣才能歸屬被告，槍才是他的（原審卷第46頁），證人邵成祥係基隆市警察局刑警隊小隊長，對查緝犯罪及證物取證之流程自具相當之智識及經驗，惟對系爭查獲槍彈後之取證過程，竟罔顧事實，僅為因應所謂被告之提議而任意編列不實之查獲地點為職務上之登載，致使本案取證過程顯見瑕疵，茍非明知槍彈需以被告持有為構成要件，焉需配合若是。綜上，扣案之槍彈係在基隆市七堵區百福社區監理站對面公園廢棄男廁內查獲，於查獲當時並無證據證明被告有於上址車行有持有槍彈之事實，堪以認定。
㈢依上㈡之理由，扣案之槍彈雖非在被告經營之車行內查獲，
然被告持有扣案槍彈之自白是否與事實相符，仍需調查其他相關事證是否相符一節。經查：
⒈關於證人邵成祥之其餘證述部分：
證人邵成祥於原審證稱：因監聽得知被告持有槍枝，乃借提被告查緝槍枝，被告經詢問後坦承持有二把槍，並借予綽號「 阿平 」之余福平，真正的詳情要問他的小弟丁○○，警方就找丁○○與被告對質；後來並由被告帶同警方到余福平安樂社區國宅住處，余福平稱槍枝不是他借的，但願意幫警方找出來，於是即帶同被告與余福平在余福平住處之百福社區尋槍，時間拖了很久仍未尋獲，故而決定先回警局；在返回警局途中，伊接到一通未具名之電話，也未顯示號碼，對方只告知槍在百福社區監理站對面公園的廢棄男廁內，伊即帶被告前往，於公廁內發現一只綠色袋子，打開後即為扣案之槍彈等語（原審卷第72、73頁）。
依證人邵成祥之證述，其固尋線向證人丁○○、余福平追查扣案之槍彈，然均無所獲，反係因一通未具名且未顯示電話號碼之電話內容，始查得槍彈，徵之證人余福平證稱，伊不知道有槍，亦未打電話給乙○○○○，更未將扣案槍彈放在百福社區的公園，讓警員去找槍等語（原審卷第
116、120至122頁），觀諸上開尋槍暨證述之情節，該只電話並無證據足認與被告有何關連，遑論可逕採為扣案之槍彈係在被告實力支配之下之證明。再參諸證人邵成祥所證至余福平住處後，余福平即帶同被告及邵成祥等警方人員至百福社區尋槍許久均查無所獲，則證人邵成祥指稱系爭槍彈與被告有直接關係一節，即不無疑問，再佐以證人邵成祥復證稱於查獲扣案槍彈時，並未攝影或照相，亦未採集指紋等節（原審卷第76頁），是以亦無相關跡證可鑑明被告對扣案槍彈之持有關係，綜此，扣案之槍彈既係在一般人皆得自由進出之公園廁所內查獲，已非在被告之實力支配範圍內，復乏其他證據可佐，暨證人邵成祥於本件查獲槍枝取證過程復有前開㈡之瑕疵可指之情況下，證人邵成祥所證被告坦承持有二把槍等語，實不足援為扣案之槍彈係被告所持有之認定，是被告自白持有扣案之槍彈，尚難以遽信。
⒉關於證人余福平之證言部分：
⑴證人余福平於原審具結證稱：認識被告快一年，被告並
無交付槍枝之行為（原審卷第116頁），核與被告所辯未交付槍彈予余福平之情事已屬相符。
⑵至證人余福平雖又稱：93年間被告拿一只藍色袋子要交
伊保管，伊叫被告拿給在場之「 阿木 」（真實年籍姓名均不詳），阿木就拿走了，伊不知內裝何物，以為是茶葉；93年11月25日被告帶警員來找伊，並說上次那包是槍，伊說不知道有槍等語（原審卷第116、117、121頁）。然被告否認為如上之告知，並辯稱：之前是交一只內裝茶葉之紙袋給余福平，93年11月25日並未對余福平告以之前所寄放之物是槍等語。矧證人余福平自始堅稱被告並未交槍彈給伊，亦不知被告紙袋中為何物，而警員於93年11月25日當日並未搜索余福平住處，於余福平住處社區之搜索行動又無所獲，復無綽號「阿木」者之行蹤或相關資料可資憑查，是該只袋子已無從查證；再佐以證人余福平證稱被告帶來袋子是藍色的（原審第12
1頁），而證人邵成祥則證以查獲裝有扣案之槍彈的袋子是綠色的（原審第73頁），二者外觀上明顯不同，是余福平所稱被告於93年11月25日告稱寄放之袋子內有槍彈之證詞，實乏證據可證，自無足為被告自白持有扣案槍彈之補強證據。
⒊關於證人丁○○之證言部分：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、同法第一百五十九條之二分別定有明文。證人丁○○於警詢時固指稱：與被告在達美車行聊天時，被告曾拿出一把銀色手槍給我看；共看到二支手槍等語（偵查卷第10、11頁）。惟丁○○上開證言，核其性質係證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定並無證據能力，且被告於審判程序亦不同意以丁○○之證言作為證據（原審卷第39頁），而檢察官雖認丁○○上開於警詢中之陳述，與審判中不符，其先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，然均未指明何以證人丁○○於警詢時之指述具有較可信之具體事證；反觀諸證人丁○○上開指述內容，其先指稱被告係拿出一把銀色手槍給伊看，後來又說是看到二把手槍，前後指述不同，已難遽信，且徵之證人丁○○於原審審理之證言，亦查無特別不可信之情形（詳後述⑵所載理由），是丁○○於警詢時之指述應認無證據能力，先予敘明。
⑵證人丁○○於原審具結證稱：從93年5、6月間起至同年
11月中旬止。在被告經營之達美車行幫忙，同年11月25日警察到我家，說被告要跟我拿槍，但是我說沒有槍，警察就問我有沒有施用毒品，我承認施用毒品後，警察就帶我去警察局製作筆錄，共作過二次警詢筆錄，被告並未拿槍給我看，之前在警察局說被告在車行曾拿槍給我看，是警察叫我如是說，其實我在製作筆錄前並未看過扣案之槍彈等語（原審卷第142至146頁）。是證人丁○○於原審時並未指證被告持有扣案槍彈，而觀諸卷附被告丙○○之警詢筆錄內容，於警員詢問之末節，方出現有關被告供出丁○○亦知情其持有槍彈之記載，而該次詢問之時間係93年11月25日下午16時10分至同日17時04分（偵卷第4、8頁），惟證人丁○○為警員詢問之時間則係同日下午16時20分至16時45分（偵卷第9、10頁），依上開卷證資料比對推論，被告於供出尚有丁○○知情其持槍情節之時，證人丁○○知悉上情之內容，業經警詢問完畢，其矛盾顯見，是證人丁○○之警詢筆錄即有可疑之處，檢察官復未證明該警詢筆錄有何特別可信之情況，依法自難認有證據能力。從而證人丁○○於原審審判中既未指證被告持有扣案之槍彈，自亦無足援為被告自白之補強證據。
⒋關於通信監查譯文（附於偵卷第48至58頁）乙節：
檢察官雖起訴稱基隆市警察局於93年11月8日，對被告所使用之0000000000號及0000000000號行動電話實施監聽，發覺被告持有槍彈，始帶同被告起出扣案之槍彈。然查，被告固承認上開二個電話號碼係其使用，然觀諸卷附檢察官上揭所指之監聽內容，被告係以0000000000電話號碼與某男子間，於93年11月16日下午19時4分53秒時為通話，其內容為，該名男子向被告稱，「我要拿那台「車」（槍枝），等下我要去桃園」（偵卷第58頁），依此通話內容，該名男子所稱是拿那台車，自始並未提及任何槍彈話語，而譯文中的「槍枝」二字是警方所加註，然以被告經營車行而言，客戶向被告取車，實屬事理之常，如無其他證據可佐，尚難遽認該對話所稱之「車」，必然係指「槍枝」，是以此監聽譯文，自亦無從援為被告上揭自白之補強證據。
㈣綜上各節理由，公訴人所引證據，均不足以證明被告確有公
訴意旨所指之持有槍彈行為，此外復無其他積極證據，足為被告犯罪之佐證；是被告上揭自白並無補強證據，揆諸首揭規定，自不得以被告不具真實性之自白，為不利被告之認定，應認不能證明被告犯罪。
四、原審經審理結果，為被告丙○○無罪之諭知，經核並無不合。公訴人仍執前詞略以：㈠依證人邵成祥之證述，扣案槍彈係被告先於警詢中基於任意性自白而供出持有槍彈情事，警方始循線查獲，如被告之自白與事實不符，警方如何會查獲扣案槍枝，㈡證人丁○○於警詢中證稱曾見被告持有扣案槍枝，於審理中則翻異前詞。然查，警方係於查獲扣案槍彈後才為丁○○製作此部分筆錄，與警方偵查案件之模式相符，蓋警方必先查獲槍枝後，始能於詢問證人時提示證物供其指認，原審判決認丁○○於警詢中之證言有瑕疵，恐有誤會，㈢原審未就扣案槍彈是否得採為證據表示意見，似有判決不備理由之違誤，㈣通訊監察譯文中之「車」即為「槍枝」一節，乃警方依據長期辦案經驗為研判，本件既已查獲被告持有槍彈，當有相當理由可資認定等語，指摘原判決不當。然查，扣案槍彈固因本案而查獲，應具有證據能力，惟依前開論載各節之理由，因乏積極證據堪認該等槍彈被告確有實力支配下之持有行為，自不足援為被告警詢、偵查中自白之認證，即難憑諸查扣之槍彈認被告之自白與事實相符；至檢察官其餘指摘證人邵成祥、余福平、丁○○證述中不利被告之部分，業經本院論述不足為採證之理由如前開之㈢⒈⒉-⑵及⒊各節至明；至通訊監察譯文中之「車」是否即為「槍枝」一節，因檢察官引諸不具證明力之槍彈為此部分之印證，亦難憑採。是本件檢察官上訴各節為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年11月16日