裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第760號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第760號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告梁銘宏指定辯護人蘇鴻吉公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16012號、109年度毒偵字第2301號、109年度毒偵字第2869號、109年度偵字第19993號），本院判決如下：
主文梁銘宏販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，如附表編號2所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、梁銘宏明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年7月26日
4時14分許，以暱稱「唉呦我去」登入娛樂軟體「錢街」聊天室，並在該聊天室中之「有高雄甜嗎？」之公開群組，張貼「小港、大寮、鳳山（甜）」等表示販賣毒品甲基安非他命之訊息，適為內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱港警總隊）員警 郭津丞 執行網路巡邏時發覺，郭津丞遂於109年
7月29日11時40分許佯裝買家，而以「幹糗耀」為暱稱，透過微信通訊軟體與暱稱為「唉唷喂」之梁銘宏聯絡，經梁銘宏使用如附表編號2所示手機與員警聯繫販毒事宜，雙方達成以新臺幣（下同）4,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命半錢之合意，並相約當日在高雄市○○區○○路○○○號之丹丹漢堡高雄鳳林店交易。復於同日14時47分許，梁銘宏依約到達上址後，以手勢向喬裝買家之員警示意其放置附表編號1所示甲基安非他命之位置，員警立即前往拾取並表明身份將梁銘宏逮捕，交易因而止於未遂，員警並當場查扣如附表所示之物。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於109年7月29日11時許，在
高雄市小港區香堤汽車旅館內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因梁銘宏販賣甲基安非他命未遂為警逮捕，經其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經港警總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告梁銘宏及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第52頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。另本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於106年10月18日執行完畢釋放；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再為事實一、㈡所示之行為，而非屬毒品危害防制條例第20條所稱「初犯」或「3年後再犯」，依同條例第23條第2項規定，自應依法追訴處罰。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱
（見警一卷第5至14頁、偵一卷第9至11頁、本院卷第51、81頁），並有職務報告書（見警一卷第1至2頁）、被告於「錢街」聊天室及微信通訊軟體之訊息截圖（見警一卷第15至25頁）、港警總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見警一卷第26至31、43至44頁）、查緝現場照片（見警一卷第45至49頁）、臺灣高雄地方檢察署109年度安保字第873號扣押物品清單（見偵二卷第9頁）、港警總隊刑警隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表【代碼：00000000】（見警一卷第35頁）、高雄市立凱旋醫院109年8月18日濫用藥物尿液檢驗報告【檢體編號：00000000】（見警二卷第40頁）、該院109年8月13日高市凱醫驗字第65314號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第38頁）、109年11月9日高市凱醫驗字第66027號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第45頁）等件在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足證被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為上開販賣甲基安非他命之行為前，已與喬裝買家之員警約定買賣價金為4,500元而屬有償交易，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠應適用之法律
核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實一、㈡所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告販賣與施用前持有毒品之低度行為，各為其後販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由
1.按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因竊盜、侵占、偽造文書、詐欺案件，經本院106年度易字第90號、106年度簡字第2110、2332號判決各處有期徒刑5月、4月、3月、3月、3月、3月、3月確定，並經本院106年度聲字第3289號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，嗣於107年8月27日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告前已多次違反刑事規範，竟不知悔改，再為販賣及施用第二級毒品犯行，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑均依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分不予加重）。
2.被告雖已著手事實一、㈠所示之販賣毒品行為，惟因喬裝為買家之員警，自始即不具購毒真意，本件應屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又本件被告對於事實一、㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，於偵訊及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。另被告就該部分犯行，有上開2種刑罰減輕事由，應先依累犯規定加重後，再依刑法第71條第2項規定遞減其刑。
3.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查被告於警詢時雖供述其毒品來源為 蔡晴堯 （見警一卷第10頁），然經本院函詢有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，港警總隊函覆略以：「案經調閱嫌疑人蔡晴堯使用門號0000-000-000行動電話之雙向通聯紀錄，查知 蔡嫌 於今年2月5日至
8月5日間，曾與多位毒品人口聯繫，惟並無與被告梁銘宏通話紀錄。又蔡嫌於今年8月13日至9月18日期間，在法務部矯正署高雄戒治所執行觀察勒戒，出獄後即未再使用門號0000-000-000行動電話，名下亦無申登電話可供查緝；另警方多次至蔡嫌戶籍地埋伏蒐證，並未發現蔡嫌名下交通工具，且被告梁銘宏迄今未再提供上述販毒情資，故本總隊未有依被告梁銘宏供述而查獲渠毒品上游正犯或共犯情事。」等語，有港警總隊109年11月20日高港警刑字第1099910425號函暨所附通聯分析表、通聯調閱查詢單存卷可考（見本院卷第35至41頁），準此，偵辦本案之檢警既未因被告此部分供述，因而查獲被告於本案中販賣及施用第二級毒品犯行之共犯或正犯等事實，被告所為上開犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢量刑審酌
本院審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，任意販售甲基安非他命圖利，已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，且其明知毒品對身心健康之危害甚鉅，卻不知警惕，約束己身行為，於觀察勒戒後再次施用甲基安非他命，自應予相當之刑事非難。惟念被告犯後均能坦承犯行，態度尚可，且本次販賣毒品之對象僅有1人，販賣之價格及數量非鉅，而與販賣毒品之大盤或毒梟有異，並於販售之際即遭警方查獲，惡性相對較輕。兼衡施用毒品者乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質；並考量被告自 陳國中 畢業之智識程度，從事焊接工作，月薪3至4萬元，尚須扶養祖父母之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第88頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分扣案如附表編號1所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分等節，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書可資憑佐（見警二卷第38頁、本院卷第45頁），且係於被告販賣時為警查扣等情，業據被告供承明確（見警一卷第9頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬。而其包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。另附表編號2所示之物，係被告用以與喬裝買家之員警聯繫之工具，亦經被告供承不諱（見警一卷第9至10頁、本院卷第88頁），應依同條例第19條第1項規定，於其販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官陳鑕靂法官黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月25日
書記官黃振羽附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│├──┼───────┼────────────────┤│1│甲基安非他命│含包裝袋1只，白色結晶1包，驗前││││淨重1.116公克，驗後淨重1.095公││││克。│├──┼───────┼────────────────┤│2│SAMSUNG手機│1支（門號：0000000000；序號：││││00000000000000）│└──┴───────┴────────────────┘